Oberverwaltungsgericht NRW, Beschluss vom 09.03.21 - 1 B 1703/20 -

"RN 6
Der Umstand allein, dass eine solchermaßen bemessene Wartefrist im Einzelfall bereits abgelaufen ist, führt aber nicht dazu, dass ein danach gestellter Antrag auf Erlass einereinstweiligen Anordnung (prozessual oder materiell) ausgeschlossen ist.
Zwar mag die Wartefrist nicht nur dem Schutz der nicht ausgewählten Beamtinnen und Beamten dienen, sondern in gewisser Weise auch der Planungssicherheit des Dienstherrn. Hat der Dienstherr jedoch – aus welchen Gründen auch immer – seine Planungen noch nicht in einer nicht rückgängig zu machenden Weise umgesetzt, also noch keine Ernennungen oder noch nicht alle Ernennungen vorgenommen, so gibt es keine Rechtfertigung dafür, den im Auswahlverfahren Unterlegenen allein wegen des Ablaufs der – ohnehin nicht gesetzlich bestimmten – Wartefrist Eilrechtsschutz nach § 123 VwGO zu versagen.
RN 7
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.11.15 – 1 B 980/15 –, Rn. 9 f., m. w. N.; ebenso Thür. OVG, Beschluss vom 20.07.12– 2 EO 361/12 –, juris, Rn. 12, ...).
RN 8
...
RN 10
Diese – Fälle der Ernennung betreffenden – Erwägungen gelten in gleicher Weise im – hier vorliegenden – Fall der Umsetzung des erfolgreichen Konkurrenten auf einen bloßen Beförderungsdienstposten. Auch insoweit ist es für einen Eilantrag nach § 123 VwGO grundsätzlich (bis zur Grenze der Verwirkung) unschädlich, die Zweiwochenfrist verstreichen zu lassen. Auch eine solche ("endgültige") Besetzung des Dienstpostens kann mangels eintretender "Ämterstabilität" ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden.
RN 11
...
RN 12
Das gilt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch dann, wenn der Dienstherr sich des sog. einaktigen Verfahrens bedient, wenn also eine Auswahlentscheidung nur bei der Vergabe der Beförderungsdienstposten erfolgt und vorgreifliche Wirkung für die nachfolgende Beförderung hat, weil diese im Falle der Bewährung und Freigabe der Stelle ohne erneute Auswahlentscheidung stattfindet. Auch in einem solchen Fall ist nämlich die Besetzung des Dienstpostens bis zu einer Ernennung der bzw. des ausgewählten Beamtin bzw. Beamten ohne weiteres reversibel.

Oberverwaltungsgericht NRW, Beschluss vom 28.06.11, 6 A 1183/10:

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist jedenfalls analog § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Der Rechtsgedanke, dass eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, fordert im Verwaltungsrecht dann Geltung, wenn für den Verzicht auf das Rechtsmittel kein hinreichender Grund bestand. Das gilt auch bei von einem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen wegen Fürsorgepflichtverletzung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.02 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 1379; OVG NRW, Urteil vom 06.11.08 - 6 A 2186/05 -, RiA 2009, 137.

Der Begriff des "Rechtsmittels" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB ist nicht im engen technischen Sinne zu verstehen, sondern weit zu fassen. Das können förmliche Anträge auf die Vornahme der begehrten Amtshandlung sein,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.02 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137; BGH, Urteil vom 05.12.02 - III ZR 148/02 -, NVwZ 2003, 502,
auch kommen formlose Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags in Betracht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.11.08 6 A 2186/05 -, RiA 2009, 137.

Der Beamte, der eine für ihn vorteilhafte Entscheidung des Dienstherrn beantragt, darf es daher nicht in jedem Fall mit dem Antrag bewenden lassen und uneingeschränkt auf die zügige Durchführung des Verwaltungsverfahrens vertrauen. Die in eigenen Angelegenheiten zu erwartende Sorgfalt gebietet es, auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung hinzuweisen, den Fortgang des Verfahrens zu beobachten und auf eine erkennbare Verzögerung zu reagieren. Je wichtiger und je zeitgebundener die begehrte Entscheidung für den Beamten ist, desto frühzeitiger und intensiver muss er sich um eine umgehende Bearbeitung bemühen.

OVG Schleswig, Beschluss vom 11.12.14 - 2 MB 28/14 -

Stellt die Behörde auf eine ausgeschriebene Stelle einen Angestellten ein, so kann sich der unterlegene Beamtenbewerber nach Abschluss des unbefristeten Arbeitsvertrages mit dem Konkurrenten nicht mehr im Wege einstweiligen Rechtsschutzes hiergegen wenden.

Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Gründe
Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten „Fachbereichsleiterin/Fachbereichsleiter für den Fachbereich Bauen und Häfen" zu besetzen, ohne unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers eine neue Auswahlentscheidung getroffen zu haben, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das mit dem Beigeladenen abgeschlossene Arbeitsverhältnis sofort zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beenden,
zu Recht abgelehnt.

Nachdem die Antragsgegnerin den Beigeladenen mit Arbeitsvertrag vom 06.08.14 unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TVöD auf unbestimmte Zeit als Vollzeitbeschäftigten eingestellt und damit einhergehend die Funktion „Fachbereichsleiter für den Fachbereich Bauen und Häfen" übertragen hat, bleibt für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung kein Raum mehr.
Das folgt bereits aus dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Beigeladenen im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung, die zu einer Verfestigung der Dienstpostenübertragung führt (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 03.03.1999 - 1 Bs 23/99 -; BAG, Urteile vom 12.10.10 - 9 AZR 554/09 -, vom 24.03.09 - 9 AZR 277/08 - und vom 18.09.07 - 9 AZR 672/06 - Rn. 25 f.: endgültige Stellenbesetzung durch Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages) und damit zu einer vergleichbaren Situation, die eingetreten wäre, wenn der Antragsgegner einem Beamten den Dienstposten und das damit einhergehend höhere Amt übertragen hätte. Insofern gelten die gleichen Rechtsgrundsätze, die anzuwenden gewesen wären, wenn die Antragsgegnerin den Beigeladenen zwecks Übertragung der ausgeschriebenen Stelle nicht auf arbeitsvertraglicher Basis, sondern im Wege der Beamtenernennung in ihren Dienst übernommen hätte (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).

Aus diesem Grunde verweist die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Bewerberinnen und Bewerber um Stellen im öffentlichen Dienst vor der Einstellung, d.h. vor Abschluss des Arbeitsvertrages oder vor Übertragung einer neuen - mit einer Höhergruppierung einhergehenden - Tätigkeit auf den Konkurrenten im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung auf die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes und geht nur in den besonderen Ausnahmefällen der Rechtsschutzvereitelung davon aus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht durch die Stellenbesetzung untergegangen ist.

Bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem Angestellten gilt daher wie bei der Ernennung eines Beamten, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrens­anspruchs des Antragstellers gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur bis zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen zum Beamten bzw. bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages in Betracht kommt.

Wäre der Beigeladene zum Beamten ernannt worden und der Antragsteller wäre unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert gewesen, seine Rechtsschutzmöglichkeiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Ernennung des Beigeladenen auszuschöpfen, so hätte ihm nach dessen Ernennung gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden können. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hätte der Antragsteller nach Ernennung des Beigeladenen nicht gehabt, so dass auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht gekommen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.10 - 2 C 16.09 - und Beschluss vom 22.11.12 - 2 VR 5.12 -).

Es kann auf sich beruhen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Antragsteller in einem etwaigen Hauptsacheverfahren mit Erfolg gegen die aufgrund des Arbeitsvertrages erfolgte Einstellung des Beigeladenen sowie die damit einhergehende Übertragung der ausgeschriebenen Stelle vorgehen könnte. Die vorangehend für den (hypothetischen) Fall der Beamtenernennung dargestellten Rechtsgrundsätze sind wegen Vergleichbarkeit der im Hinblick auf den Konkurrentenschutz jeweils bestehenden Interessenlagen in dem zur Entscheidung anstehenden Fall jedenfalls entsprechend anzuwenden, soweit sie den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Form des Erlasses einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht kommt. Es ist sachlich gerechtfertigt, dem Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 06.08.14 im Hinblick auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Ausschlusswirkung beizumessen, die dem Zeitpunkt einer (hypothetischen) Ernennung des Beigeladenen zum Beamten der Antragsgegnerin zugekommen wäre.

Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, im Arbeitsrecht gebe es keinen dem Prinzip der Ämterstabilität auch nur annähernd vergleichbaren Rechtsgrundsatz. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass auch im vorliegenden Falle der arbeitsvertraglichen Einstellung des Beigeladenen „von einer dem Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht zumindest angenäherten rechtlichen Verfestigung der Dienstpostenübertragung" bzw. „von einer grundsätzlichen, dem Prinzip der Ämterstabilität im Beamtenrecht insoweit angenäherten Unumkehrbarkeit der Einstellung des Beigeladenen" auszugehen sei. Letzteres reicht für die angesprochene Vergleichbarkeit der jeweils zugrundeliegenden Interessenlagen und somit für die entsprechende Anwendung der dargestellten Rechtsgrundsätze in dem zur Entscheidung anstehenden Fall aus.