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Eilverfahren im Konkurrentenstreit / Arbeitsgericht oder Verwaltungsgericht?

Sachliche Zuständigkeit der Gerichte beim Eilverfahren im Streit um eine Stelle im öffentlichen Dienst

Da Stellen im öffentlichen Dienst bisweilen nur als Beamtenstellen, in anderen Fällen nur als Angestelltenstellen oder auch als gemischte Stellen ausgeschrieben werden, bewerben sich unter Umständen Beamte und Angestellte um ein und dieselbe Stelle.
Da in den meisten Fällen ein Eilverfahren notwendig ist, stellt sich die Frage, ob der Antrag bei einem Verwaltungsgericht oder einem Arbeitsgericht eingereicht werden soll.
Die nachfolgende Entscheidung bezieht sich auf Erläuterungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 17.03.21 – 2 B 3.21 – und ergänzt diese um die These, dass die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Systematik auf für den Fall gilt, dass um die Rechtmäßigkeit eines Abbruchs des Auswahlverfahrens gestritten wird.
Über die so zugespitzte Frage wurde leider von dem Bundesverwaltungsgericht nicht ausdrücklich entschieden, da die von dem Dienstherrn erhobene Beschwerde zu spät erhoben worden war.

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19.04.22 - OVG 4 L 4/22 -

Rechtsweg im Konkurrentenstreit um ein öffentliches Amt mit einem gemischten Bewerberfeld

Leitsatz
Die vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 17.03.21 - 2 B 3.21 - formulierten Grundsätze für den Rechtsweg bei einer Auswahlkonkurrenz mit gemischtem Bewerberfeld (Arbeitnehmer und Beamte) gelten auch für den Abbruch des Auswahlverfahrens.

Verfahrensgang
vorgehend VG Berlin, 27.01.22, 28 L 231/21
nachgehend BVerwG, 23.06.22, 2 B 24/22, Beschluss (leider hat das BVerwG sich nicht zur Sache geäußert)

Tenor
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27.01.22 wird aufgehoben.
Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig.
Die weitere Beschwerde wird zugelassen.

Gründe
I.
Randnummer 1
Der Antragsteller, ein Arbeitnehmer im Dienst des Landes Berlin, dessen Arbeit nach Entgeltgruppe 14 TV-L bezahlt wird, hat sich mit zwei Beamtinnen um eine schulpsychologische Leitungsstelle beworben, für welche die Besoldungsgruppe A 15 / Entgeltgruppe 15 TV-L ausgeschrieben ist. Der Antragsgegner hat das Auswahlverfahren abgebrochen und den Antragsteller darüber mit Schreiben vom 11.11.21 (zugegangen am 16.11.21) informiert. Zur Begründung führte er an, es sei eine Überprüfung und Anpassung des Anforderungsprofils für das zu besetzende Aufgabengebiet unerlässlich. In der im Schreiben in Bezug genommenen ausführlichen Begründung heißt es, die eine Bewerberin erfülle nicht die Anforderungen bezüglich der Qualifikation, die andere nicht die Voraussetzungen nach § 28 BLVO, der Antragsteller nicht das wünschenswerte Kriterium einer dreijährigen Leitungserfahrung. Der Antragsteller hat ... um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens nachgesucht. Der Antragsgegner hält den Arbeitsrechtsweg für gegeben. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erachtet und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Berlin verwiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.
II.
Randnummer 2
Die innerhalb von zwei Wochen eingelegte Beschwerde ist begründet. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben. Der Senat orientiert sich dabei am Bundesverwaltungsgericht, das im Beschluss vom 17.03.21 – 2 B 3.21 – (juris) die Rechtswegfragen in Auswahlkonkurrenzen mit Arbeitnehmern und Beamten als Bewerbern neu geordnet hat (daran anschließend BAG, Beschluss vom 21.07.21 – 9 AZB 19/21 – juris Rn. 17; kritisch und mit Darstellung der bisherigen Ansätze: von Roetteken, jurisPR-ArbR 30/2021 Anm. 6). An diesem Beschluss haben sich auch das Verwaltungsgericht und die Beteiligten ausgerichtet und sind dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen. Das wundert nicht, weil das Bundesverwaltungsgericht sich mit dem Abbruch eines Auswahlverfahrens mit gemischtem Bewerberfeld weder konkret befassen musste noch abstrakt befasst hat. Immerhin hat es dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf, das im Beschluss vom 21.08.20 – 3 Ta 202/20 – den Verwaltungsrechtsweg beim Abbruch eines Auswahlverfahrens bestätigte und dazu ausführte, es gebe keine konkrete arbeitsrechtliche Vorschrift, die Vorgaben zur Durchführung und zu einem Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens für Beförderungsstellen mache (LAG a.a.O., juris Rn. 34), insoweit zugestimmt (BVerwG a.a.O., juris Rn. 21).
Randnummer 3
Der Ausgangspunkt des Bundesverwaltungsgerichts erfasst auch den vorliegenden Fall: Danach bestimmt sich der Rechtsweg bei dem Streit um die Vergabe eines öffentlichen Amts nach Art. 33 Abs. 2 GG, um das sich sowohl Arbeitnehmer, Selbstständige und Beamte bewerben (sog. gemischtes Bewerberfeld), nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO (juris Rn. 14).
Nachfolgend führt das Bundesverwaltungsgericht vermeintlich alle Fälle („nur dann“) an, in denen dieser Obersatz anzuwenden ist (juris Rn. 20). Dabei wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens mit gemischten Bewerbern nicht thematisiert. Später wird der Gedanke der effektiven Rechtsschutzgewährung gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG im Konkurrenteneilverfahren um öffentliche Stellen ins Feld geführt dafür, soweit möglich gespaltene Rechtswege zu verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten und damit unweigerlich eintretende zeitliche Verzögerungen und womöglich in der Sache sich widersprechende Entscheidungen in unterschiedlichen Rechtswegen zu vermeiden (juris Rn. 22 mit Erläuterungen, die wiederum nur eine Auswahlentscheidung bei gemischtem Bewerberfeld betreffen und nicht einen Abbruch).
Randnummer 4
Nach Ansicht des Senats spricht der Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts auf Art. 19 Abs. 4 GG (dessen Bedeutung betont auch von der Weiden, jurisPR-BVerwG 13/2021 Anm. 1 ) für die Subsumtion der Abbruchfälle mit gemischtem Bewerberfeld unter § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Aspekt, schnell eine Klärung herbeizuführen, beherrscht auch das bei einem Abbruch zu beachtende gerichtliche Verfahren (BVerwG, Urteil vom 03.12.14 – 2 A 3.13 – juris Rn. 22 ff.). Widerstreitende Entscheidungen der Arbeits- und Verwaltungsgerichte wären auch bei einem Abbruch denkbar, wenn insoweit der aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.03.21 – 2 B 3.21 – herzuleitende Gedanke der Konzentration auf einen Rechtsweg nicht gelten sollte. Denn die beiden verbeamteten Mitbewerberinnen des Antragstellers wären jedenfalls gehalten, vor dem Verwaltungsgericht gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens vorzugehen. Die Entscheidung über den von einem Arbeitnehmer einzuschlagenden Rechtsweg kann nicht davon abhängen, ob ebenfalls vom Abbruch betroffene Beamte einen Antrag vorher, nachher, rechtzeitig oder gar nicht gestellt haben.
Randnummer5
Die Zulassung der weiteren Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht beruht auf § 17a Abs. 4 Satz 4, 5 GVG. Es ist von grundsätzlicher Bedeutung, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung zum Rechtsweg bei gemischtem Bewerberfeld anhand von Abbruchfällen klärt. Die weitere Beschwerde ist in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglich, wenn es rechtlich an die Stelle der Hauptsache tritt (BVerwG, Beschluss vom 17.03.21 – 2 B 3.21 – juris Rn. 5, 7). Das trifft auf den Abbruch eines dienstrechtlichen Auswahlverfahrens zu (BVerwG, Urteil vom 03.12.14 – 2 A 3.13 – juris Rn. 22 ff.).

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.03.2021 - BVerwG 2 B 3.21 -

Leitsätze
1. Die weitere Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG ist im Rahmen eines auf die Vergabe eines öffentlichen Amtes i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG gerichteten Konkurrentenstreitverfahrens auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes statthaft.
2. Der von der Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch ist weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten.
3. Die Gerichte für Arbeitssachen sind für Konkurrentenstreitverfahren zuständig, bei denen sich allein Arbeitnehmer und Selbstständige um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes bewerben.
4. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG hat - für alle Mitbewerber - einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn entweder ein Beamter um Rechtsschutz nachsucht (unabhängig davon, ob die Stelle als Statusamt oder nach Tarifvertrag besetzt werden soll) oder wenn sich ein - auch nicht beamteter - Mitbewerber gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wendet.



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