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Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf die Beförderungsstelle

Das gerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenstreit soll die sachgerechte Überprüfung des Anspruchs sicherstellen / ermöglichen. Es sollte möglichst schnell nach Bekanntgabe des Ergebnisses eingeleitet werden.
Ein Anordnungsgrund wird in aller Regel vorliegen, wenn der ausgewählte Bewerber befördert werden soll.
Komplizierter ist es, wenn zunächst nur eine Umsetzung auf den Dienstposten oder eine kommissarische Übertragung der Aufgaben erfolgen soll.

Die Rechtsprechung nahm ab Mai 2016 wegen einer neuen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts überwiegend an, dass die Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf den Beförderungsdienstposten zulässig sei, er dürfe nur nicht befördert werden.
Dann begann man aber wieder zu differenzieren.
Die nachstehende Entscheidung berücksichtigt die neue Rechtsprechung. Wir haben Sie auf die Teile gekürzt, in denen es um den Anordnungsgrund geht.

Zum Verständnis sei noch einmal erwähnt, dass wir zwischen einem Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch unterscheiden. Beide Kriterien müssen erfüllt sein, wenn ein Antrag Erfolg haben soll.
Bei dem Anordnungsgrund geht es um die Frage, ob eine gerichtliche Eilentscheidung notwendig ist, um einen (Bewerbungsverfahrens-) Anspruch zu sichern.
Ein Anordnungsanspruch ist dann gegeben, wenn die Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist.

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 12.09.2019 - 12 B 23/19 -

Tenor
Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 23.235,96 Euro festgesetzt.

Gründe
I.
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Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Auswahlentscheidung des Antragsgegners.

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...
Mit Schreiben vom 08.04.2019 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass der Beigeladenen der Vorzug gegeben worden sei. Dagegen legte der Antragsteller unter dem 18.04.2019 Widerspruch ein.

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Am 18.04.2019 hat der Antragsteller beim hiesigen Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:

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Es sei ein Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt worden. Der Beigeladenen sei es durch die kommissarische Übertragung des Dienstpostens möglich, einen Bewährungsvorsprung zu erlangen. Ihre Tätigkeit auf dem streitigen Dienstposten könne bei Wiederholung der Auswahlentscheidung zu seinem - des Antragstellers - Nachteil berücksichtigt werden. Das Interesse des Antragsgegners an der vorläufigen kommissarischen Dienstpostenbesetzung habe auch keinen Vorrang gegenüber seinem Interesse am Unterbleiben der Maßnahme. Werde die kommissarische Besetzung der stellvertretenden Abteilungsleitung mit der Beigeladenen rückgängig gemacht, werde die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung nicht wesentlich beeinträchtigt. Die Stelle sei fast ein Jahr nicht besetzt gewesen. Sollte erst ein Hauptsacheverfahren abgewartet werden, könnte die Beigeladene einen jahrelangen Bewährungsvorsprung erhalten, evtl. auch für eine irgendwann ausgeschriebene nächst höhere Stelle. Ein Ausblenden des von der Beigeladenen erlangten Bewährungsvorsprungs sei hier auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeschlossen.

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Es sei auch ein Anordnungsanspruch gegeben, da die Auswahlentscheidung fehlerhaft sei. ...

Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die Beigeladene in die Planstelle der Funktion der stellvertretenden Abteilungsleitung der Allgemeinen Abteilung IV 1 des Referats Innerer Dienst des Antragsgegners einzuweisen und auch keinen anderen Mitbewerber.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.


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Er erwidert im Wesentlichen:

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Es fehle an einem Anordnungsgrund. Es habe keine Stellenausschreibung stattgefunden. Der Beigeladenen werde die Funktion der stellvertretenden Abteilungsleitung IV 1 bis zur gerichtlichen Entscheidung - ggfls. im Hauptsacheverfahren - oder sonstigen Erledigung lediglich kommissarisch übertragen, damit der Dienstbetrieb gewährleistet sei. Durch die kommissarische Besetzung des Dienstpostens würden keine vollendeten Fakten geschaffen, die dem Antragsteller zum Nachteil gereichen könnten. Diese könne im Falle einer Entscheidung des Gerichts zu seinen Lasten jederzeit rückgängig gemacht werden. Es erfolge weder eine Übertragung des Beförderungsdienstpostens an die Beigeladene noch die Verleihung eines Statusamtes der Besoldungsgruppe B 2. Er sichere zu, dass ein durch die vorläufige Aufgabenwahrnehmung erreichter etwaiger Bewährungsvorsprung der Beigeladenen im Falle seines - des Antragsgegners - Unterliegens bei einer daraufhin notwendigen erneuten Auswahlentscheidung ausgeblendet würde. Sollten sich Umstände ergeben, die dazu führen könnten, dass der Beigeladenen ggf. doch vorzeitig die Planstelle der Funktion der stellvertretenden Abteilungsleitung IV 1 übertragen werden solle, werde er den Antragsteller rechtzeitig unterrichten, so dass dann noch Raum für einen einstweiligen Rechtsschutz bliebe. Werde die Rechtmäßigkeit der streitigen Auswahlentscheidung gerichtlich bestätigt bzw. werde die Auswahlentscheidung bestandskräftig, sei die Übertragung des Beförderungsdienstpostens an die Beigeladene ohne weiteres Auswahlverfahren beabsichtigt. Dies gelte auch für die Einweisung der Beigeladenen in die Planstelle B 2 bei entsprechender Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten und Vorliegen der statusrechtlichen Voraussetzungen.

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Jedenfalls habe der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. ...

II.
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Der Antrag des Antragstellers hat keinen Erfolg.

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... Der Antragsteller hat nicht den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

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Gegenstand des Rechtsstreits ist nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Vielmehr wurde der Beigeladenen der streitbefangene Dienstposten lediglich vorläufig übertragen, um die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, d.h. die kontinuierliche Erfüllung der mit einem bestimmten Dienstposten verbundenen Aufgaben sicherzustellen. Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf die Beigeladene kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 11).

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Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet (BVerwG, a.a.O., Rn. 12).
Das wäre der Fall, wenn mit der getroffenen Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe zugleich eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe B 2 getroffen würde, d.h. wenn die Beförderung des Dienstposteninhabers nach dessen erfolgreicher Erprobung ohne weitere Auswahlentscheidung bezogen auf die Beförderungsplanstelle beabsichtigt wäre (sog. Beförderungsdienstposten; vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3/00 - juris Rn. 29 f. und Beschluss vom 25.10.2011 - 2 VR 4/11 - juris Rn. 11). Bei einer solchen Fallgestaltung erhält der unterlegene Bewerber keine Kenntnis mehr von der sodann anstehenden Beförderung des Beförderungsdienstposteninhabers und ist entgegen den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 in Verb. mit Art. 33 Abs. 2 GG deshalb gehindert, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch wirksam durchsetzen zu können (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 31.08.2018 - 1 M 79/18 - juris Rn. 5)
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Gegen die Annahme, dass es hier um einen Beförderungsdienstposten geht, spricht, dass der fragliche Dienstposten nicht förmlich ausgeschrieben wurde. Vielmehr wurde ein sog. Interessenbekundungsverfahren durchgeführt, das sich lediglich an die sechs Referatsleiter der Abteilung IV 1 richtete. In dem Schreiben an die Referatsleiter heißt es, dass die Funktion der stellvertretenden Abteilungsleitung nach zu besetzen sei. Von einer beabsichtigten Beförderung nach Bewährung des ausgewählten Bewerbers bzw. der ausgewählten Bewerberin ist nicht die Rede. In seiner Antragserwiderung hat der Antragsgegner ausdrücklich betont, dass die genannte Funktion der erfolgreichen Bewerberin lediglich kommissarisch übertragen wird. Vor einer Übertragung der Planstelle würde der Antragsteller rechtzeitig unterrichtet, so dass er dann ggf. um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen könnte. Erst im Falle der gerichtlichen Bestätigung der getroffenen Auswahlentscheidung ist die Übertragung des Beförderungsdienstpostens an die Beigeladene ohne weiteres Auswahlverfahren und Einweisung in die Planstelle beabsichtigt.

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Die „kommissarische“ Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an die Beigeladene verschafft dieser auch keine Vorteile im Hinblick auf ein sich ggf. noch anschließendes Auswahlverfahren. Der Antragsgegner hat von einer ihm zur Verfügung stehenden Option Gebrauch gemacht, indem er mit Schriftsatz vom 29.07.2019 rechtsverbindlich zusicherte, dass ein durch die vorläufige Aufgabenwahrnehmung erreichter etwaiger Bewährungsvorsprung im Falle seines - des Antragsgegners - Unterliegens in einem auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung gerichteten Verfahren bei einer daraufhin notwendigen erneuten Auswahlentscheidung ausgeblendet werden würde. Diese Entscheidung liegt im weiten Organisationsermessen des Dienstherrn und kann getroffen werden, wenn der Dienstherr dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.12.17 - 2 VR 2/16 - juris Rn. 21 ff., 28). Bei der weiteren Auswahlentscheidung muss die aktuelle dienstliche Beurteilung des ursprünglich ausgewählten und mit der Wahrnehmung des Dienstpostens beauftragten Bewerbers insoweit ausgeblendet werden, als sie die Erfüllung der spezifisch höherwertigen Aufgaben des Dienstpostens betrifft (BVerwG, a.a.O., Rn. 22). Um Wertungswidersprüche infolge der Bildung unterschiedlicher Vergleichsgruppen mit dem ausgewählten Bewerber, dem ursprünglich rechtswidrig übergangenen Bewerber und den neu hinzugetretenen Bewerbern zu vermeiden, darf sich das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs nicht nur auf das Verhältnis zwischen dem ausgewählten und dem ursprünglich unterlegenen Bewerber beschränken, sondern muss sich auf sämtliche Mitbewerber der weiteren Auswahlentscheidung erstrecken. Allerdings ist ein solches Ausblenden nur geboten, wenn sich an der weiteren Auswahlentscheidung auch tatsächlich derjenige Mitbewerber beteiligt, der im gerichtlichen Verfahren die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung erfolgreich geltend gemacht hatte. Ansonsten greift der Grundsatz, dass die dienstlichen Leistungen, die der ausgewählte Bewerber auf dem ihm übertragenen Dienstposten erbracht hat, bei der weiteren Auswahlentscheidung ungeachtet der Rechtswidrigkeit der Aufgabenübertragung uneingeschränkt zu berücksichtigen sind (BVerwG, a.a.O., Rn. 24 f.).

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Das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs der Beigeladenen ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil - wie der Antragsteller meint - der ersten Auswahlentscheidung keine weitere nachfolgen soll, sondern der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgewählte und mit der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens betraute Beigeladene nach Feststellung ihrer Bewährung unmittelbar zu befördern (BVerwG, a.a.O., Rn. 27). Der Antragsgegner beabsichtigt die Übertragung des Beförderungsdienstpostens an die Beigeladene ohne weiteres Auswahlverfahren nur für den Fall, dass die streitbefangene Auswahlentscheidung gerichtlich bestätigt wird (Schriftsatz vom 29.07.19). Sollten sich Umstände ergeben, die dazu führen könnten, dass der Beigeladenen doch vorzeitig die Planstelle der Funktion der stellvertretenden Abteilungsleitung IV 1 übertragen werden soll, wird der Antragsgegner den Antragsteller rechtzeitig unterrichten, so dass dieser dann um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen kann (Schriftsatz vom 06.05.19).

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Das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs ist hier auch nicht angesichts der konkreten Tätigkeitsbereiche der ausgewählten Bewerberin ausgeschlossen. Für das weitere Auswahlverfahren muss die dienstliche Leistung der Beigeladenen beurteilt werden, bei der aber gerade die Leistungen auf dem in Rede stehenden Dienstposten unberücksichtigt bleiben müssen. Dies setzt voraus, dass aufgrund der Leistungen auf dem übertragenen - höherwertigen - Dienstposten ein Rückschluss auf die Leistungen dieses Beamten in seinem bisherigen Statusamt möglich ist; andernfalls hätte die dienstliche Beurteilung keinerlei Substanz. Damit dürfen die dem bisherigen Statusamt entsprechenden Tätigkeiten auf dem neuen Dienstposten nicht völlig unbedeutend und untergeordnet sein. Die Figur des „Ausblendens des Bewährungsvorsprungs“ des ausgewählten Bewerbers scheidet dementsprechend aus, wenn der neue - höherwertige - Dienstposten völlig andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen dieses Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr zulässt. Das Ausblenden kommt danach insbesondere in solchen Konstellationen in Betracht, in denen die Höherwertigkeit des neuen Dienstpostens maßgeblich daraus resultiert, dass die dienstlichen Aufgaben weitgehend identisch bleiben und lediglich zusätzliche Führungs- oder Leitungsaufgaben hinzukommen (BVerwG, a.a.O., Rn. 29 f.). So liegt der Fall hier. Die Beigeladene ist auch nach der kommissarischen Übertragung des Beförderungsdienstpostens weiterhin Leiterin des Referats IV 11. Ihr wird lediglich zusätzlich - vorläufig - die Funktion der stellvertretenden Abteilungsleitung übertragen. Das bedeutet, dass sie neben der Leitung ihres Referats Führungs- und Leitungsaufgaben für alle sechs Referate übernimmt.

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Da es an einem Anordnungsgrund fehlt, kann dahinstehen, ob der Antragsteller eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, weil ihm unter Leistungsgesichtspunkten im Hinblick auf sein gegenüber der Beigeladenen höheres Statusamt der Vorrang gebührt hätte (vgl. zur Maßgeblichkeit des Statusamtes bei einem Vergleich dienstlicher Beurteilungen BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 - 2 VR 1/13 - juris Rn. 22; Beschluss der Kammer vom 04.09.18 - 12 B 43/18 - juris Rn. 20; s. auch Ziffer 4.5.5 der Beurteilungsrichtlinien).


Vergleichen Sie auch einen Beschluss des VGH BW vom 28.09.16 - 4 S 1578 / 16 -, den Sie im Internet finden.

Die Gerichte prüfen zunächst, ob überhaupt ein Anlass für eine gerichtliche Entscheidung besteht, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist. Das haben die Gerichte bis Mai 2016 bejaht, wenn dem ausgewählten Bewerber die höherwertigen Aufgaben zunächst "kommissarisch" übertragen werden sollten, weil schon die Umsetzung eines ausgewählten Bewerbers auf einen Beförderungsdienstposten in gewissem Umfang "vollendete Tatsachen" schaffen könne.
Dies hat sich nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom Mai 2016 geändert.

Beamtenrecht/ Übersicht Beamtengesetze

Bewerbungsverfahrensanspruch
Grundprinzip: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage Anforderungsprofil § 9 BBG (und AGG) spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Abbruch des Auswahlverfahrens Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Akteneinsichtsrecht Überprüfung ist eilig Widerspruch und/oder Klage
Eilverfahren 2 BVerfG - 2 BvR 1586/07 - BVerfG - 2 BvR 1846/07 - BVerfG - 2 BvR 706/09 Zum Anordnungsgrund BVerfG 08.10.07 - 2 BvR 1846/07 BVerwG 10.05.16 - 2 VR 2.15 BVerwG 21.12.16 - 2 VR 1.16 - VGH BW 27.07.16 OVG Lüneburg 03.01.17 OVG BB 05.01.17 VGH München 09.01.17 VGH Kassel 28.04.17 VG Wiesbaden 20.03.17 OVG Rh-Pf 05.05.17 Beteiligter im Eilverfahren Der / die Beigeladene