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Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf die Beförderungsstelle

Das gerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenstreit soll die sachgerechte Überprüfung des Anspruchs sicherstellen / ermöglichen. Es sollte möglichst schnell nach Bekanntgabe des Ergebnisses eingeleitet werden.
Ein Anordnungsgrund kann vorliegen, wenn der ausgewählte Bewerber befördert werden soll.

Bitte beachten Sie, dass die Rechtsprechung ab Mai 2016 überwiegend annimmt, dass die Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf den Beförderungsdienstposten zulässig ist.
Die nachstehende Entscheidung berücksichtigt die neue Rechtsprechung.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.07.16 - 4 S 1083/16

Leitsatz
1. Der Dienstherr kann einen Beförderungsdienstposten während eines darauf bezogenen beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens an einen der Bewerber vergeben (Anschluss an BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 - 2 VR 2.15 -, und Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).

2. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers besteht in diesen Fällen grundsätzlich kein Anordnungsgrund.

3. ...

4. Ein auf "Durchbeförderungen" angelegtes Auswahlverfahren ist grundsätzlich nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, wenn der Dienstherr dabei über die Vergabe von Statusämtern (Beförderungsämtern) entscheidet, die Auswahl dafür aber nicht an den Anforderungen des betroffenen Statusamts, sondern nur an denjenigen eines bestimmten Dienstpostens ausrichtet.


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Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat ihr zu Unrecht im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, „dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde zum Stadtamtsrat auszuhändigen, bis ein erneutes Auswahlverfahren durchgeführt worden ist“.
Der Senat ist nach Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe der Überzeugung, dass der Antragsteller für sein Antragsbegehren (1.) das Bestehen eines Anordnungsgrundes (2.) nicht glaubhaft gemacht hat.
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1. Der Antragsteller, ein Stadtamtsrat (Bes.-Gr. A 12), hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, „die Stelle eines Sachgebietsleiters/einer Sachgebietsleiterin bei der Dienststelle 21 (…) - allgemeine Sicherheits- und Ordnungsangelegenheiten - zu besetzen, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts getroffen wurde“. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dieser Antrag sei dahin auszulegen, dass sich der Antragsteller, „allein gegen die Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Beigeladenen“, einen Stadtamtmann (Bes.-Gr. A 11), nicht aber dagegen wende, „dass der Beigeladene die ausgeschriebene Stelle weiterhin kommissarisch ausübt“. Die Antragsgegnerin rügt mit der Beschwerde, das Verwaltungsgericht sei mit dieser Auslegung unzulässig (§ 122, § 88 Halbs. 1 VwGO) über das Antragsbegehren hinausgegangen. Damit dringt sie durch.
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Das Gericht ist nach § 88 VwGO nicht an die Fassung der Anträge, jedoch an das erkennbare Rechtsschutzziel, so wie es sich ihm im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung im Beschlussverfahren aufgrund des gesamten Beteiligtenvorbringens darstellt, gebunden. Maßgeblich ist deshalb der geäußerte Beteiligtenwille, wie er sich aus den prozessualen Erklärungen und sonstigen Umständen ergibt, wobei der Wortlaut der Erklärungen hinter deren Sinn und Zweck zurücktritt.
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Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag des Antragstellers sachdienlich dahin auszulegen, es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Juni 2015 ausgeschriebene „Stelle einer Sachgebietsleiterin/eines Sachgebietsleiters bei der Dienststelle 21 - Allgemeine Sicherheits- und Ordnungsangelegenheiten -“ mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen wurde. ...
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2. Für das so verstandene Antragsbegehren hat der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
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Bei der ausgeschriebenen „Stelle“ handelt es sich nicht um ein Statusamt, sondern um ein Amt im konkret-funktionellen Sinne, d.h. um einen Dienstposten. Dies wurde bereits in der Ausschreibung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht („Der Dienstposten ist…“). Dieser Dienstposten ist mit der Besoldungsgruppe A 13 bewertet und stellt sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen einen sog. Beförderungsdienstposten dar. Das Antragsbegehren ist deshalb der Sache nach darauf gerichtet, die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens durch den Beigeladenen als Mitbewerber zu verhindern.
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Das Bundesverwaltungsgericht und der Senat haben in ihrer bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens (grundsätzlich) ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll, besteht. Dem lag die Annahme zugrunde, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.11 - 2 VR 3.11 -; Senatsbeschluss vom 12.12.13 - 4 S 2153/13 -, VBlBW 2914, 272; einschränkend Senatsbeschluss vom 16.11.15 - 4 S 1939/15 -, Juris; jeweils m.w.N.).
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Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Rechtsprechung zu diesen Fallkonstellationen mit Beschluss vom 10.05.2016 (- 2 VR 2.15 -, Juris) geändert. Es geht weiterhin davon aus, dass die „kommissarische“ Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren eine Maßnahme darstellt, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Denn durch eine derartige - ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben.
Dies hindert den Dienstherrn allerdings nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht (mehr) daran, das umstrittene Funktionsamt, d.h. den Dienstposten, während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren zu vergeben. Der Dienstherr ist hierzu vielmehr (nunmehr) befugt, um die andernfalls drohende „Stellenblockade“ während des Gerichtsverfahrens zu vermeiden. Der Dienstherr muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf dann nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 -, a.a.O.; näher zum Ganzen Kenntner, ZBR 2016, 181 <193 ff.>).
In einem solchen Fall hat der Dienstherr die letzte dienstliche Beurteilung des auf dem Beförderungsdienstposten verwendeten Beamten in Anlehnung an das dazu insbesondere für die Beurteilung von freigestellten Personalratsmitgliedern entwickelte Rechtsinstitut „fiktiv fortzuschreiben“. Die „fiktive“ Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 -, a.a.O.; Kenntner, a.a.O., S. 194 f.; skeptisch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 12.07.16 - 6 B 487/16 -, Juris, und vom 21.06.2016 - 1 B 201/16 -, Juris).
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Der Senat schließt sich dieser neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an und hält an seiner bisher anderen Auffassung nicht weiter fest. Danach besteht für den Erlass der hier beantragten einstweiligen Anordnung kein Anordnungsgrund. Der Antragsteller ist zur Sicherung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht auf den Erlass der einstweiligen Anordnung angewiesen. Denn wenn er in dem die Vergabe des Beförderungsdienstpostens betreffenden Hauptsacheverfahren obsiegt, dürfen ihm gegenüber die vom Beigeladenen auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen in einer erneuten Auswahlentscheidung nicht in Ansatz gebracht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 -, a.a.O.).
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Ohne Erfolg wendet der vom Senat zu dieser Änderung der Rechtsprechung angehörte Antragsteller ein, jedenfalls im vorliegenden Einzelfall sei die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte Lösung über die fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen nicht anwendbar. Er macht geltend, der dem Beigeladenen bisher zugewiesene Dienstposten habe angesichts seines Statusamts (Stadtamtmann, Bes.-Gr. A 11) lediglich Sachbearbeitertätigkeiten umfasst. Die nun „kommissarisch“ versehene Tätigkeit eines Sachgebietsleiters auf dem streitgegenständlichen, mit der Bes.-Gr. A 13 bewerteten Dienstposten sei demgegenüber geprägt von der Personalverantwortung für acht bis zehn Mitarbeiter und von Entscheidungen in Grundsatzfragen sowie schwierigen Einzelfällen. Es gebe nahezu keine Überschneidungsbereiche zwischen den Funktionen eines Sachbearbeiters und eines Sachgebietsleiters. Würden bei dem Beigeladenen in einem „doppelten gedanklichen Salto“ sämtliche Leitungsaufgaben des neuen Dienstpostens ausgeblendet, könne mangels verbleibender sachlicher Anknüpfungspunkte keine „fiktive Fortschreibung“ erfolgen.
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Dieser Einwand greift nicht durch. Das Rechtsinstitut der „fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen wurde, wie gezeigt, für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen entwickelt (vgl. § 33 Abs. 3 BLV). Hieran knüpft auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 -, a.a.O.; Kenntner, a.a.O., S. 194). Die Situation eines freigestellten Personalratsmitglieds zeichnet sich dadurch aus, dass er während der Freistellung - d.h. während einer in der Regel mehrjährigen Amtszeit (§ 26 BPersVG, § 22 Abs. 1 LPVG) - gar keine dienstlichen Leistungen erbringt, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.10 - 2 C 11.09 -). Der vom Antragsteller beanstandete „gedankliche Salto“ ist in diesen Fällen mangels tatsächlicher Anknüpfungspunkte aus dem Beurteilungszeitraum mithin immer zu vollführen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.06 - 2 C 13.05 - und vom 16.12.10 - 2 C 11.09 -). Maßgeblicher Anknüpfungspunkt sind in den Freistellungsfällen die bisherigen, d.h. auf dem vor der Freistellung innegehabten Dienstposten erbrachten Leistungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.09.06 - 2 C 13.05 -, a.a.O.). Eine Fortschreibung ist daher erst recht möglich, wenn ein Beamter, wie hier der Beigeladene, nicht freigestellt, sondern „nur“ auf einem höherwertigen Dienstposten verwendet wird und dort auch im Beurteilungszeitraum tatsächlich dienstliche Leistungen erbringt (s. hierzu auch Kenntner, a.a.O., S. 195).

II.
13
Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers mit dem Antrag, der Antragsgegnerin aufzugeben, „den Beigeladenen mit sofortiger Wirkung von der weiteren Verwendung auf der vorliegend streitgegenständlichen Stelle (…) bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu entbinden“, bleibt, ohne dass es auf deren Zulässigkeit ankommt, ohne Erfolg. Nach dem oben (I.) Gesagten ist der Dienstherr nicht daran gehindert, einen Beförderungsdienstposten während eines darauf bezogenen beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahrens zu vergeben.

III.
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Der Senat weist mit Blick darauf, dass sich die Beteiligten vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung vornehmlich zum Vorliegen eines Anordnungsanspruchs geäußert haben, darauf hin, dass das Verwaltungsgericht allerdings im Ergebnis zu Recht entschieden hat, dass die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist.
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1. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die von der Antragsgegnerin bei der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen seien keine geeignete Grundlage, weil sie grundlegende Mängel aufwiesen. Die hiergegen gerichteten Rügen der Antragstellerin greifen nicht durch.
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Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben hat, grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen (st. Rspr., vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 26.04.2016 - 4 S 64.16 -, Juris m.w.N.). Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Die Beurteilungen dürfen keine rechtlichen Mängel aufweisen, die zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führen können und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.02 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641). Sie müssen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein (Senatsbeschluss vom 26.04.2016 - 4 S 64.16 -, a.a.O.).
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Der Senat hat bereits mit Urteil vom 09.06.2015 - 4 S 2375/14 - entschieden, dass das von der Antragsgegnerin bisher praktizierte Beurteilungssystem, keine Regelbeurteilungen einzuholen, sondern ausschließlich Anlassbeurteilungen zu erstellen, rechtswidrig ist, weil es dem auch für die Beamten der Gemeinden und Gemeindeverbände (vgl. § 1 LBG) geltenden Regelbeurteilungsgebot aus § 51 Abs. 1 Satz 1 LBG widerspricht. Hieran hält der Senat - mit Blick auf die künftig unter Umständen vermehrt bestehende Notwendigkeit, bestehende Beurteilungen fiktiv fortzuschreiben, erst recht - fest.
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Der Senat hat in seinem Urteil vom 09.06.2015 - 4 S 2375/14 - mit Blick auf die Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin ferner entschieden, dass eine dienstliche Beurteilung nach den oben genannten Maßstäben u.a. dann jeweils unter Rechtsfehlern leidet, wenn sie die im innegehabten Amt erbrachten Leistungen eines Beamten nicht (erkennbar) in Bezug zu den Anforderungen des maßgeblichen Statusamts setzt, ferner, wenn sie die Leistungen eines Beamten nur beschreibt, aber nicht beurteilt („wertungsfreie Beurteilung“), weiter, wenn sie nicht den gesamten Beurteilungszeitraum abbildet und/oder wenn sich der Beurteilungszeitraum nicht aus der Beurteilung ergibt. Auch hieran hält der Senat fest.
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Nach diesen Grundsätzen halten die von der Antragsgegnerin im vorliegenden Auswahlverfahren für den Beigeladenen am 21.08.2015 und für den Antragsteller am 09.11.2015 erstellten dienstlichen Beurteilungen - die mangels Regelbeurteilungen nachträglich und ersichtlich weiterhin nach der vom Senat zuvor beanstandeten Beurteilungspraxis gefertigt wurden - einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Antragsgegnerin weist zwar im Ergebnis zu Recht darauf hin, dass die Beurteilungen nicht schon deshalb rechtswidrig sind, weil sie kein Gesamturteil enthalten; denn die für Beamten der Gemeinden und Gemeindeverbände geltenden Vorschriften sehen - anders als die für Landesbeamte maßgeblichen Bestimmungen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 BeurtVO, Nr. 7 BRL) - derzeit keine Pflicht zur Vergabe einer Gesamtnote vor (vgl. § 51 Abs. 1 Satz 1 LBG und Senatsurteil vom 09.06.2015 - 4 S 2375/14 -). Die fraglichen dienstlichen Beurteilungen lassen aber jedenfalls weder den Beurteilungsmaßstab noch den Beurteilungszeitraum erkennen und sind bereits deshalb rechtsfehlerhaft. Das hat das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt und die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren zuletzt auch selbst eingeräumt.
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Die mithin rechtswidrigen Beurteilungen waren keine taugliche Grundlage für ein an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtendes Auswahlverfahren. Mit der am Ende des Auswahlverfahrens erstellten und u.a. auf den genannten Beurteilungen aufbauenden „Bewertungsmatrix“ konnte schon aus diesem Grund keine rechtmäßige Auswahlentscheidung getroffen werden. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob diese Matrix und die darin vergebenen Punkte im Übrigen nachvollziehbar sind, und ob die von der Antragsgegnerin ergänzend geführten Auswahlgespräche den Anforderungen an leistungsbezogene Erkenntnisquellen für ein Auswahlverfahren genügen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 05.08.2014 - 4 S 1016/14 -, Juris m.w.N.).
21
Ohne Erfolg hält die Antragsgegnerin dem entgegen, es sei ihr nicht möglich, ihr Beurteilungssystem „innerhalb von wenigen Wochen zu erneuern“. Auch die von ihr in Bezug genommene Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 71 LV befugt die gesetzesgebundene Antragsgegnerin nicht dazu, mit dem sinngemäßen Argument, dass sie gegenwärtig nur über gesetzeswidrige Beurteilungen verfüge, eine Auswahlentscheidung auf solche Beurteilungen zu stützen (vgl. Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 25 Abs. 2, Art. 71 Abs. 1 Satz 2 LV).

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2. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts weiter entschieden, dass eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung - grundsätzlich - nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe, sondern sich am Statusamt ausrichten müsse. Dem habe die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht entsprochen.
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Die Antragsgegnerin hält dem mit der Beschwerde entgegen, die vom Verwaltungsgericht „bemühte“ Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei bei Kommunen nicht zutreffend. Hier sei die Ausrichtung der Auswahlentscheidung am Statusamt „realitätsfern“. Sie widerspreche auch der kommunalrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie und würde die Leistungsfähigkeit der Kommunen enorm schwächen. Bei einer Kommune sei eine anforderungsorientierte Bewerberauswahl für einen bestimmten Dienstposten essentiell. Eine Ausrichtung am Statusamt gehe dagegen an den Erfordernissen einer Personalauswahl vorbei. Bei einer großen Kommune seien unterschiedlichste Stellen mit differenzierten, auf die Stelle zugeschnittenen Anforderungsprofilen zu besetzen. Diese unterschiedlichen Stellen müssten mit unterschiedlichen Bewerbern aus dem öffentlichen Dienst oder der freien Wirtschaft besetzt werden. Wären die Kommunen verpflichtet, die Auswahlentscheidung, wie vom Verwaltungsgericht gefordert, am Statusamt (und darauf bezogenen Beurteilungen) auszurichten, bringe dies faktisch einen Zwang mit sich, nur noch interne, auf städtische Beamte begrenzte Ausschreibungen vorzunehmen.
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Diese Einwände greifen nicht durch. Dem Vorbringen der Antragsgegnerin und den vorgelegten Stellenbesetzungsakten entnimmt der Senat, dass sie für den betroffenen Dienstposten einen Bewerber auswählen und die Auswahl nicht anhand des Statusamtes, sondern anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens treffen will. Der so ausgewählte Bewerber soll, wenn es sich - wie hier bei dem Beigeladenen - um einen Beamten handelt, auf diesem Dienstposten im Falle seiner Bewährung ohne weitere Ausschreibung oder Auswahl vom innegehabten Statusamt, hier dem Statusamt eines Stadtamtmanns (Bes.-Gr. A 11), in das Statusamt der Bes.-Gr. A 13 „durchbefördert“ werden, mit dem der Dienstposten bewertet ist.
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Ob und unter welchen Voraussetzungen es überhaupt zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe bereits eine Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20). Das von der Antragsgegnerin praktizierte Auswahlverfahren ist jedenfalls, wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat, deshalb mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren, weil die Antragsgegnerin dabei im Ergebnis über die Vergabe von Statusämtern - hier Beförderungsämtern - entscheidet, die Auswahl dafür aber nicht an den Anforderungen des betroffenen Statusamts, sondern nur an denjenigen eines bestimmten Dienstpostens ausrichtet.
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Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend ausgeführt, dass grundsätzlich - und mit welchen Ausnahmen - Bezugspunkt einer nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20, dort unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, IÖD 2013, 98; und m.w.N.). Hiermit ist es nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.11.1991 - 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.).
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An diesen Grundsätzen, mit denen die Auswahl- und Beförderungspraxis der Antragsgegnerin nicht zu vereinbaren ist, ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bietet der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16.12.15 (- 2 BvR 1958/13 -, ZBR 2016, 128) keinen Anlass für diesbezügliche Änderungen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung lediglich seine ständige Rechtsprechung zitiert, dass und unter welchen Voraussetzungen der Dienstherr die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert kann (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 07.03.2013 - 2 BvR 2582/12 -, a.a.O.; grdl. Beschluss vom 26.11.10 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746). Diese Rechtsprechung hat auch das Bundesverwaltungsgericht berücksichtigt und unter Verweis auf die vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigten Grenzen für Anforderungsprofile entschieden, dass bei einer an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung (jedenfalls) die Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines einzelnen bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 - 2 VR 1.13 -, a.a.O., Rn. 24).
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Die von der Antragsgegnerin aufgezeigten praktischen Schwierigkeiten rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Sie hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie darauf angewiesen ist, die Dienstposten in ihrer städtischen Verwaltung nur mit Bewerbern zu besetzen, die den Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens gerecht werden (können und wollen). Daran ist sie durch die oben skizzierten Grundsätze aber auch nicht gehindert. Die Notwendigkeit, bereits bei der Vergabe eines Dienstpostens eine Auswahl anhand der Anforderungen des Statusamts (hier Beförderungsamtes) vorzunehmen, hat sie durch die konkrete Gestaltung ihres Auswahlverfahrens selbst verursacht. Denn sie hat sich dazu entschlossen, mit der Dienstpostenzuweisung - also mit der Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinn - die Auswahlentscheidung für die spätere Vergabe des Amtes im statusrechtlichen Sinn vorwegzunehmen (sog. Vorwirkungsfall, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.). Wegen dieser Vorwirkung ist bereits die Vergabe des Dienstpostens an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen und deshalb darf die Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen. Die Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann die Antragsgegnerin jedoch - wie grundsätzlich jeder andere Dienstherr auch - dadurch vermeiden, dass sie die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, a.a.O.).
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Eine solche Entkoppelung kann ein Dienstherr dadurch erreichen, dass er über die Vergabe von Dienstposten einerseits und beamtenrechtlichen Statusämtern (insbesondere Beförderungsämtern) andererseits in getrennten Auswahlverfahren entscheidet. Die Auswahl für die Vergabe der Beförderungsämter an Beamte ist dann (auf der Grundlage rechtmäßiger dienstlicher Beurteilungen) allein anhand der Anforderungen des angestrebten Statusamtes vorzunehmen. Die Vergabe der Dienstposten kann demgegenüber anhand eines speziell hierauf zugeschnittenen Anforderungsprofils vorgenommen werden. Die solcherart für einen Dienstposten ausgewählten (und darauf umgesetzten bzw. versetzten) Beamten können auf diesem Dienstposten „nur“ nicht, wie von der Antragsgegnerin derzeit wohl praktiziert, ohne weitere Auswahl in höhere Statusämter „durchbefördert“ werden. Schreibt ein Dienstherr in einem solcherart „entkoppelten“ System ein Beförderungsamt im statusrechtlichen Sinne aus, können sich darauf grundsätzlich alle Beamten bewerben, welche die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen; das hindert den Dienstherrn, der seine Beamten amtsangemessen beschäftigen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.2015 - 2 C 31.13 -, Buchholz 11 Art 143b GG Nr. 11), freilich nicht daran, in der Ausschreibung darauf hinzuweisen, wenn er die Absicht hat, den Beamten im Beförderungsamt künftig auf einem bestimmten, nach diesem Statusamt bewerteten Dienstposten zu verwenden.

Vergleichen Sie auch einen Beschluss des VGH BW vom 28.09.16 - 4 S 1578 / 16 -, den Sie im Internet finden.

Die Gerichte prüfen zunächst, ob überhaupt ein Anlass für eine gerichtliche Entscheidung besteht, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist. Das haben die Gerichte bis Mai 2016 bejaht, wenn dem ausgewählten Bewerber die höherwertigen Aufgaben zunächst "kommissarisch" übertragen werden sollten, weil schon die Umsetzung eines ausgewählten Bewerbers auf einen Beförderungsdienstposten in gewissem Umfang "vollendete Tatsachen" schaffen könne.
Dies hat sich nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom Mai 2016 geändert.

Beamtenrecht/ Übersicht Beamtengesetze

Bewerbungsverfahrensanspruch
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