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Das verwaltungsgerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenschutz

Das gerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenstreit soll die sachgerechte Überprüfung des Anspruchs sicherstellen / ermöglichen. Der Dienstherr soll während des Eilverfahrens keine vollendeten Tatsachen schaffen.


Beschluss des Bundesverfassungsgerichts - 2 BvR 1586/07 - vom 24.09.07

Nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 118, 370 = NJW 2004, 870) kann es im Fall der voreiligen Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Mitbewerber nach dem Grundsatz der Subsidiarität geboten sein, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde im Eilverfahren das Hauptsacheverfahren der Fachgerichtsbarkeit durchzuführen.

Der Beschwerdeführer wandte sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem richterrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren. Weil der Dienstherr die Urkunde an den ausgewählten Bewerber unmittelbar nach Zustellung der Beschwerdeentscheidung des OVG ausgehändigt hat, rügt er insbesondere, dass ihm die Möglichkeit, Rechtsschutz beim BVerfG zu beantragen, genommen worden sei. Die Entscheidung des OVG wurde den Beteiligten am 22.06.07 per Telefax übermittelt; in unmittelbarem Anschluss hieran wurde dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde ausgehändigt.

Die Verfassungsbeschwerde hat nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil ihr der Grundsatz der Subsidiarität entgegensteht. Dem Beschwerdeführer steht die Möglichkeit zur Seite, zunächst fachgerichtlichen Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten zu suchen, dessen Inanspruchnahme nicht offensichtlich aussichtslos erscheint.
Dennoch sind folgende Überlegungen von Bedeutung:

1. In der Rechtsprechung des BVerfG ist geklärt, dass aus Art. 19 IV GG i. V. mit Art. 33 II GG eine Verpflichtung des Dienstherrn folgt, vor Aushändigung der Ernennungsurkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, Eilantrag, Beschwerde oder Verfassungsbeschwerde zu erheben, wenn nur so die Möglichkeit der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (vgl. BVerfG, NVwZ 2007, 1178).

Die trotz bereits angekündigter Absicht der Anrufung des BVerfG unmittelbar nach Zustellung der Beschwerdeentscheidung des OVG erfolgte Aushändigung der Ernennungsurkunde verletzt den Beschwerdeführer daher in seinen Rechten aus Art. 33 II, Art. 19 IV GG.

2. Zur Verfolgung seiner Rechte steht dem Beschwerdeführer jedoch zunächst die Hauptsacheklage vor den Verwaltungsgerichten offen. Angesichts der jüngeren Rechtsprechung des BVerwG, die in verschiedenen Konstellationen die Durchführung des Hauptsacheverfahrens trotz bereits erfolgter Ernennung eines Mitbewerbers für zulässig hält, kann die Durchführung des grundsätzlich vorgängigen Hauptsacheverfahrens der Fachgerichtsbarkeit nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden. Dem Beschwerdeführer ist die Erschöpfung des Rechtswegs daher zuzumuten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG lässt sich der Bewerbungsverfahrensanspruch grundsätzlich nur vor Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache grundsätzlich versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle. Von diesen Grundsätzen ist nach der Rechtsprechung des BVerwG aber dann eine Ausnahme zu machen, "wenn die Verwaltung durch ihr Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat" (vgl. BVerwGE 118, 370 [374 f.] = NJW 2004, 870). Dem Dienstherrn dürfe keine Möglichkeit zukommen, den verfassungsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz zu vereiteln. Für die Konstellationen, in denen der unterlegene Bewerber vom Ausgang der Stellenbesetzung erst nach der Ernennung des Mitbewerbers erfährt oder wenn sich der Dienstherr mit der Ernennung des Konkurrenten über eine einstweilige Anordnung des Gerichts hinweggesetzt hat, ist nach Rechtsprechung des BVerwG daher die Verfolgung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hauptsacheverfahren möglich.

Angesichts der sachlichen Übereinstimmung dieser Fallgestaltungen zu den Umständen des der Verfassungsbeschwerde zu Grunde liegenden Verfahrens, in dem die bereits angekündigte Inanspruchnahme des BVerfG durch die unmittelbar nach Zustellung erfolgte Aushändigung der Ernennungsurkunde vereitelt wurde, ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer sein Rechtsschutzziel im Wege des Hauptsacheverfahrens vor den Verwaltungsgerichten weiterverfolgen kann. Die grundsätzliche Aufgabenverteilung zwischen der Fachgerichtsbarkeit einerseits und dem BVerfG andererseits gebietet daher, zunächst den Verwaltungsgerichten die Möglichkeit zu geben, effektiven Rechtsschutz zu gewähren und die Folgen des Verfassungsverstoßes in die Systematik des Verwaltungsprozessrechts und des Beamtenrechts einzufügen.

b) Dabei werden auch die materiellen Rügen des Beschwerdeführers einer vertieften Prüfung zugeführt werden müssen. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil der Rechtsmittelzug im Hauptsacheverfahren auch die Revision zum BVerwG vorsieht, und die vorgetragenen Verstöße gegen die Rechtsprechung des BVerwG so einer fachgerichtlichen Klärung zugeführt werden können, bevor das BVerfG hierzu Stellung nimmt. Durch den Verweis ins Hauptsacheverfahren wird dem Bundesverwaltungsgericht - dessen Anrufung im Eilrechtsschutz nicht möglich ist - überdies Gelegenheit gegeben, die nicht abschließend geklärte Frage der zulässigen Rechtsmittel zu klären.
Hierzu besteht insbesondere in Anbetracht der jüngeren Rechtsprechung des BGH in Notarsachen, der in Abgrenzung zur Rechtsprechung des BVerwG am Grundsatz der Ämterstabilität festhält (vgl. BGHZ 165, 139 = NJW-RR 2006, 639), hinreichender Anlass.
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