Schadensersatz nach fehlerhafter Beförderungsauswahl

Wenn sich herausstellt, dass der Dienstherr eine Beförderungsauswahl fehlerhaft betrieben und "den falschen" Beamten befördert oder das Verfahren abgebrochen hat, kann sich die Frage stellen, ob der zu Unrecht übergangene Beamte einen Schadensersatzanspruch geltend machen kann.
Sinn macht das nur, wenn der benachteiligte Beamte bei korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens wahrscheinlich befördert worden wäre.
Wenn Sie ein Beispiel aus den "Hamburger Verhältnissen" zulassen: die Polizei Hamburg hat ab 2008 in vielen Fällen gegen Recht und Gesetz verstoßen, so weit es um Beförderungsentscheidungen im gehobenen Dienst ging.
Einige Beamte haben dagegen geklagt - die Verfahren sind unterschiedlich ausgegangen.
Verschiedene Beamte wurden so gestellt, als wären sie seinerzeit befördert worden.

Ein Beispiel für eine erfolgreiche, auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung gerichtete Klage finden Sie in der Rechtsprechungsdatenbank des Landes NRW mit dem Urteil des OVG NRW vom 27.04.16 - 1 A 2309/14 -.
Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht die Revision gegen diese Entscheidung des OVG NRW zugelassen. Das Verfahren - BVerwG 2 C 23.17 - ist nunmehr abgeschlossen. Sie finden die Entscheidung in der Datenbank des Bundesverwaltungsgerichts. Das Urteil des OVG wurde aufgehoben, die Klage wurde abgewiesen.

Voraussetzung ist immer, dass nach Bekanntwerden der Auswahlentscheidung rechtzeitig rechtliche Schritte eingeleitet werden.

Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, den ein bei einer Beförderung übergangener Beamter gegen seinen Dienstherrn geltend machen möchte, sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die folgenden:

1. Der Dienstherr hat das Prinzip der Bestenauslese verletzt (Verstoß gegen Art. 33 II GG / Art. 19 IV GG).
2. Der Dienstherr hat dabei schuldhaft gehandelt, also mindestens fahrlässig.
3. Bei rechtmäßiger Auswahl unter den Beamten wäre dieser Beamte wahrscheinlich befördert worden.
4. Der Beamte hat alles ihm Mögliche getan, um das rechtswidrige Vorgehen zu verhindern.

Das 3. Kriterium: Wer wäre bei korrekter Handhabung befördert worden?

3.1. Die hypothetische Kausalität

Schwierig ist bisweilen die Frage zu klären, ob der übergangene Beamte, der jetzt Schadensersatz geltend macht, bei korrekter Handhabung befördert worden wäre. Die Juristen reden davon, es gehe um Fragen der "hypothetischen Kausalität".
Falls man im Auswahlverfahren korrekt vorgegangen wäre, welcher Beamte wäre dann ausgewählt worden? Derjenige, der eine Neuauswahl erzwungen hat?
Dies setzen die Verwaltungsgerichte zum Beispiel in folgende Formulierungen um:
"Zwar hat die Beklagte den Bewerberverfahrensanspruch der Klägerin verletzt. Denn sie hat sie mit der Endnote von ... in die Beförderungsauswahl eingestellt, obwohl ihr eine bessere Endnote, nämlich die Endnote ... zustand. Diese Rechtsverletzung mag auch schuldhaft gewesen sein. Indes führt dieser Rechtsverstoß nicht dazu, dass bei einer leistungsgerechten Einbeziehung der Klägerin in die Auswahl für Beförderungen im Jahre 2009 eine Beförderung hätte stattfinden können. Sie ist aus Rechtsgründen vielmehr ausgeschlossen.
Die inzwischen aufgegebene Beförderungspraxis der Beklagten war auch nach Überzeugung des hier erkennenden Gerichts wegen Verstoßes gegen das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG rechtswidrig. Die dafür maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte sind den Verfahrensbeteiligten bekannt, so dass an dieser Stelle der Verweis auf die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichtes vom 20.05.11 (etwa 1 Bf 284/09; 1 Bf 303/09) genügt. Die Klägerin wäre nur dann rein tatsächlich befördert worden, wenn die rechtswidrige Praxis auch in ihrem Fall noch Anwendung gefunden hätte.
Zur Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufes aber ist nicht nur der in diesem Verfahren isoliert gerügte Rechtsverstoß zu betrachten, sondern das Beförderungsauswahlverfahren und seine Konsequenzen insgesamt.
Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 26.01.12 - 2 A 7.09 -, s. oben) führte dazu aus:

"Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. ... Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte.
Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass nicht das inzwischen für rechtswidrig erkannte Beförderungsverfahren - lediglich ohne den isolierten Rechtsverstoß im Hinblick auf die fehlerhafte Endnote der Klägerin - den hypothetischen Kausalverlauf bestimmt, sondern nur ein rechtmäßiges Beförderungsverfahren als Grundlage für die Prognose über die Beförderungschancen der Klägerin dienen kann. Mit der Note von ... hätte die Klägerin nach Leistung bestenfalls den Rang ... einnehmen können, wie sich aus der eingereichten Rangliste der Beförderungsbewerber ergibt. In Anbetracht des Umstandes, dass von 921 die Verweildauer im vorangehenden Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 von mindestens vier Jahren erfüllenden Beamten lediglich 263 Beamte nach Besoldungsgruppe A 11 befördert wurden, gingen der Klägerin nach Leistungsgesichtspunkten somit mehr als 500 Beamte und Beamtinnen vor. Bei einem Auswahlverfahren, das dem Prinzip der Bestenauslese genüge getan hätte, hätte die Klägerin daher keine Aussicht auf Beförderung gehabt. Angesichts dieser eindeutigen Unterlegenheit der Klägerin gegenüber mehr als 500 Mitbewerbern kommt es unter keinem denkbaren rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt noch darauf an, mit welchen sonstigen rechtlichen Modalitäten ein dem Art. 33 Abs. 2 GG genügendes Beförderungsverfahren hätte ausgestaltet werden dürfen.
Aus dem Umstand, dass im Jahre 2009 Beamte und Beamtinnen befördert wurden, die eine ähnlich schlechte oder sogar noch schlechtere Endnote als die Klägerin aufwiesen, kann sie nichts herleiten. Denn eine Gleichbehandlung im Unrecht gibt es bekanntlich nicht."

3.2. Wurde das Auswahlverfahren abgebrochen, wurde niemand befördert?

Dem 3. Kriterium sind wohl auch die Fälle zuzurechnen, in denen der Dienstherr das Auswahlverfahren abbricht, nachdem ein abgelehnter Bewerber eine einstweilige Anordnung erwirkt hat. Mit dem Abbruch wird bewirkt, dass niemand befördert wird, weil die Stelle nicht mehr zur Verfügung steht.
Dann aber hat der abgelehnte Bewerber keinen Schaden im rechtlichen Sinne, weil es keinen Anspruch auf Beförderung gibt.
Übrigens erfolgt dann oft eine Neuausschreibung, was zulässig ist.

Im folgenden Fall geht um die Fallkonstellation, dass der Dienstherr das Verfahren im Anschluss an den von dieser Bewerberin erwirkten Erlass einer einstweiligen Anordnung abgebrochen hat, mit der dem Dienstherrn vorläufig untersagt worden ist, die ausgeschriebene Stelle mit dem von ihm ausgewählten Bewerber zu besetzen.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10.12.20 - BVerwG 2 C 12.20 -

Ausschluss von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen bei rechtmäßigem Abbruch des Auswahlverfahrens

Leitsätze
1. Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet einem Bewerber, dass über die Vergabe eines öffentlichen Amtes nur nach Maßgabe der dort genannten Kriterien entschieden wird. Verletzt der Dienstherr durch eine Auswahlentscheidung diesen Bewerbungsverfahrensanspruch, stellt die vom unterlegenen Bewerber veranlasste einstweilige Anordnung sicher, dass dieses Amt für eine weitere, dann fehlerfreie Auswahlentscheidung zur Verfügung steht. Durch die vorläufige Untersagung der Vergabe des Amtes ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch in vollem Umfang Rechnung getragen, so dass dem Bewerber wegen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die erste fehlerhafte Auswahlentscheidung kein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch zusteht.
2. Bricht der Dienstherr das Auswahlverfahren im Anschluss an die einstweilige Anordnung wegen nicht behebbarer Fehler des bisherigen Verfahrens ab, liegt ein sachlicher Grund für den Abbruch des Verfahrens vor. Da der Dienstherr insofern rechtmäßig handelt, ist ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch gegen den Dienstherrn ausgeschlossen.

Das 4. Kriterium

Insbesondere an dem 4. Kriterium werden diejenigen scheitern, die sich nicht sofort gegen die rechtswidrige Entscheidung mit juristischen Mitteln zur Wehr setzen, um zumindest den eigenen Anspruch zu sichern.
In seiner neueren Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht deutlich strenger in den Anforderungen an die Beamten geworden, sich über Beförderungsmöglichkeiten zu informieren und ihre Rechte "anzumelden".
Hierzu eine kurze Passage, nämlich Randnummer 32 aus einem Beschluss vom 12.12.2019 - BVerwG 2 B 3.19 -:

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12.12.19 - BVerwG 2 B 3.19 -, RN 32, unter Bezugnahme auf die Entscheidung 2 C 19.17 (BVerwGE 162, 253) vom 15.06.18

"Zudem bringt das Urteil des Senats vom 15. Juni 2018 generell zum Ausdruck, dass ein an seinem beruflichen Fortkommen interessierter Beamter - wie der Kläger - die Obliegenheit hat, sich bereits im Vorfeld eines vom Dienstherrn regelmäßig praktizierten jährlichen Beförderungsverfahrens ggf. über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur Beförderung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen und gegen drohende Ernennungen Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen. Dementsprechend hatte der Kläger, dem die regelmäßige Beförderungspraxis der Beklagten im Bereich der Deutsche Post AG bekannt war, Anlass, die Beklagte zu Mitteilungen über beabsichtigte Beförderungen mit ihm vergleichbarer Beamter aufzufordern, um seine rechtswidrige Nichteinbeziehung in die Auswahlentscheidung auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu rügen."

Diese Entscheidung vom 12.12.19 bezieht sich auf ein in diesem Zusannenhang sehr interessantes Urteil des OVG Bremen vom 17.10.18- 2 LB 228/17 -, welches Sie im Internet finden.

Ein weiteres Beispiel aus der Rechtsprechung:

VGH München, Beschluss vom 13.09.19 – 3 ZB 18.711 -

Titel: Schadensersatz wegen Nichtbeförderung -Primärrechtsschutz

Leitsätze:
1. Ein Beamter kann Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes seinen Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
2. Wurde der Beamte wegen einer rechtswidrigen Mindestaltersgrenze nicht befördert, unterlässt er den vorrangigen Primärrechtsschutz schuldhaft (§ 839 Abs. 3 BGB), wenn er seine Aufnahme in das Auswahlverfahren nicht beantragt. Einer Negativmitteilung durch den Dienstherrn bedarf in diesem Fall nicht.
3. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist es dem Dienstherrn aufgrund seines eigenen rechtsuntreuen Verhaltens nicht verwehrt, sich auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen.

Ein Beispiel für eine erfolgreiche Schadensersatzklage

Das Bundesverwaltungsgericht verhandelte am 26.01.12 in einer Sache, die in diesem Zusammenhang interessant sein könnte. Das Aktenzeichen lautet 2 A 7.09.
In der Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts werden die Erwägungen wie folgt zusammengefasst:

Ein Beamter, der in einem Personalauswahlverfahren eine ernsthafte Chance auf Beförderung hat, kann Schadensersatz verlangen, wenn diese Chance durch die rechtswidrige Handhabung des Verfahrens zunichte gemacht worden ist und er es nicht versäumt hat, gegen die Auswahlentscheidung Rechtsschutz zu suchen.
Der Kläger, Beamter beim Bundesnachrichtendienst, wurde von Amts wegen in das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Stelle mit Leitungsfunktion einbezogen, doch wurde die Stelle mit einem anlässlich des Auswahlverfahrens aus dem Dienst eines Landes in den Bundesdienst versetzten Konkurrenten besetzt. Der Dienstherr informierte den Kläger über die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung erst, als die Stelle mit dem ausgewählten Kandidaten bereits besetzt worden war.
Der Kläger verlangte von seinem Dienstherrn Schadensersatz. Das erstinstanzlich zuständige Bundesverwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und den Dienstherrn verurteilt, den Kläger so zu stellen, als sei die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausgefallen. Der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Auswahlverfahren ist verletzt worden. Der Dienstherr hat die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines Anforderungsprofils getroffen, das nicht der zu besetzenden Stelle entsprach, sondern auf die Person des erfolgreichen Bewerbers zugeschnitten war, um diesen gegenüber allen Konkurrenten hervorzuheben. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Auswahlverfahren abgebrochen worden sei, bevor der letztlich ausgewählte Beamte erstmalig ins Auge gefasst wurde. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens setzt nämlich nicht nur einen sachlichen Grund voraus, sondern muss allen betroffenen Kandidaten auch ausdrücklich mitgeteilt werden; daran fehlte es. Schließlich darf der Dienstherr seine Bindung an das verfassungsrechtliche Leistungsprinzip als Auswahlgrundsatz nicht dadurch umgehen, dass der ins Auge gefasste Bewerber - anders als die übrigen Konkurrenten - vor seiner Versetzung in die der zu besetzenden Stelle entsprechende Besoldungsstufe befördert wird. Ebenfalls rechtswidrig war die späte Benachrichtigung der unterlegenen Bewerber, da sie deren Rechtsschutz vereitelt hat.

Hinweis:
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dieser rechtlichen Problematik im Jahr 2018 in verschiedenen Entscheidungen noch einmal angenommen,
Urteil vom 15.06.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 19.17, NVwZ 2018, 1637 ff.
Urteil vom 15.06.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 20.17,
Urteil vom 15.06.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 21.17,
Urteil vom 15.06.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 23.17,
Urteil vom 15.06.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 65.17,
Urteil vom 15.06.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 66.17,
Urteil vom 30.08.18 unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 10.17. NVwZ 2018, 1866 ff.

Anmerkungen dazu finden Sie in NVwZ 2018, 1641 bzw. NVwZ 2018, 1870 ff.