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Umsetzung des ausgewählten Beförderungsbewerbers trotz Eilverfahren?

Das gerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenstreit soll die sachgerechte Überprüfung des Anspruchs sicherstellen / ermöglichen. Es sollte möglichst schnell nach Bekanntgabe des Ergebnisses eingeleitet werden.
Ein Anordnungsgrund konnte nach bis Mitte 2016 vertretener Auffassung auch vorliegen, wenn der ausgewählte Bewerber auf die Beförderungsstelle umgesetzt werden soll. Denn man meinte, der in die zu vergebende Stelle eingesetzte Beamte könne nun einen Vorteil erlangen, einen sog. Bewährungsvorsprung.
An dieser bisher als sicher geltenden Auffassung bestehen nun Zweifel, weil das Bundesverwaltungsgericht meint, dass es bei richtiger Handhabung nicht zu einem Vorteil im Sinne eines Bewährungsvorsprungs führt, dass der umgesetzte Bewerber schon auf der höherwertigen Stelle Leistungen erbringt: Das dürfe in einer eventuell später neu anzufertigenden Beurteilung nicht berücksichtigt werden.
Den Bewährungsvorsprung sollen wir uns gewissermaßen wegdenken.

Das OVG Rheinland-Pfalz ist von dieser recht künstlich anmutenden Konstruktion der Herren des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts nicht überzeugt:


OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 05.05.17 - 2 B 10279/17.OVG/17 -

II.
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Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag des Antragsgegners entsprechen müssen. Es ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass nach wie vor ein Anordnungsgrund besteht (1.). Durch die Neuerstellung einer Regelbeurteilung ist aber der Anordnungsanspruch des Antragstellers entfallen (2.).
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1. Mit dem Verwaltungsgericht geht auch der Senat davon aus, dass der von dem Antragsteller geltend gemachte Anordnungsgrund nicht entfallen ist. Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung, dass in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung besteht, weil ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (OVG RP, Beschluss vom 11.06.14 - 2 B 10430/14 -, IÖD 2014, 175 und juris Rn. 3 ff. m.w.N.; auch im Übrigen bislang ganz überwiegende Ansicht, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 27.09.11 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71 und juris Rn. 17; Beschluss vom 11.05.09 - 2 VR 1.09 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 und juris Rn. 2 ff.; VGH BW, Beschluss vom 12.12.13 - 4 S 2153/13 -, VBlBW 2014, 272 und juris Rn. 2; OVG NRW, Beschluss vom 28.09.15 - 1 B 628/15 -, DÖD 2016, 20 und juris Rn. 26). In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht seine Auffassung hierzu geändert. Zwar sei eine kommissarische Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren geeignet, diesem einen Vorteil zu verschaffen. Denn durch eine derartige – ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte – Übertragung höherwertiger Aufgaben erhalte ein Bewerber eine Bewährungschance, die anderen Bewerbern nicht offenstehe. Um eine andernfalls drohende „Stellenblockade“ während des Gerichtsverfahrens zu vermeiden, hindere dies den Dienstherrn allerdings nicht mehr daran, das umstrittene Funktionsamt noch während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren zu vergeben. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürften in einer Auswahlentscheidung nämlich gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten worden sei, nicht in Ansatz gebracht werden, sondern müssten in Anlehnung an das insbesondere für die Beurteilung von freigestellten Personalratsmitgliedern entwickelte Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung ausgeblendet werden (BVerwG, Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 und juris Rn. 24 ff.; ebenso nunmehr VGH BW, Beschluss vom 27.07.16 - 4 S 1083/16 -, NVwZ-RR 2017, 247 und juris Rn. 9; SaarlOVG, Beschluss vom 9.09.16 - 1 B 60/16 -, juris Rn. 23; BayVGH, Beschluss vom 3.11.16 - 3 CE 16.1812 -, juris Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5.01.17 - 4 S 40.16 -, juris Rn. 6; vgl. zum Hintergrund Kenntner, ZBR 2016, 181 [193 ff.]; zustimmend Bracher, DVBl. 2016, 1236; kritisch Herrmann, NVwZ 2017, 105 und Lorse, ZBR 2017, 11).
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Dieser Rechtsprechung vermag sich der Senat jedenfalls derzeit nicht anzuschließen. Da sich dienstliche Beurteilungen auf den wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen beziehen, entspricht es nach Auffassung des Senats der Forderung des Leistungsprinzips aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, Art. 19 Verfassung für Rheinland-Pfalz - LV - und § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -, auf einem Dienstposten tatsächlich erbrachte Leistungen zur Kenntnis zu nehmen und im Rahmen der dienstlichen Beurteilung auch zu bewerten (so auch noch BVerwG, Beschluss vom 20.11.09 - 2 VR 4.09 -, juris Rn. 4). Anders als im Fall der Freistellung von Personalratsmitgliedern liegen bei der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens bewertbare Leistungen auch tatsächlich vor. Das Leistungsprinzip mag zwar vor dem Hintergrund des ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Interesses an einer funktionsfähigen Verwaltung Einschränkungen erfahren (Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 GG; vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17.09.15 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 und juris Rn. 15). Das setzt aber voraus, dass die vorläufige Übertrag eines Dienstpostens für die Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens bei gegebenenfalls nachfolgender Ausblendung bestimmter verrichteter Tätigkeiten geeignet ist, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besser zu wahren, als die Klärung der Rechtmäßigkeit einer Beförderung im gerichtlichen Eilverfahren. Hieran hegt der Senat angesichts einer Vielzahl offener Fragen Zweifel. So dürfte es sich im jeweiligen Einzelfall als sehr schwierig erweisen, belastbare und rechtlich handhabbare Kriterien für die Ausblendung der „Höherwertigkeit“ einer Tätigkeit zu entwickeln und den Beamten nach jahrelanger Wahrnehmung einer solchen Tätigkeit noch leistungsgerecht zu beurteilen. Die Erfahrung mit der Nachzeichnung von Beurteilungen im Fall freigestellter Personalratsmitglieder hat gezeigt, dass auch diese erhebliche praktische Probleme aufwirft und es dem Dienstherrn oftmals nicht gelingt, den fiktiven Leistungsstand plausibel zu ermitteln und darzulegen. Diese Umsetzungsschwierigkeiten gebieten nach Auffassung des Senats Zurückhaltung bei dem Versuch, das Institut fiktiver Leistungsermittlung noch weiter auszudehnen (ebenso OVG RP, Beschluss vom 16. März 2017 - 10 B 11626/16 -, IÖD 2017, 8 und juris Rn. 6; Lorse, ZBR 2017, 11 [16]).
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Besondere praktische Probleme wirft nach Ansicht des Senats die Frage der personellen und zeitlichen Reichweite einer Ausblendung auf. Nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.05.16 soll die Ausblendung offenbar nur gegenüber demjenigen Bewerber erfolgen, der rechtswidrig übergangen worden ist und dem daher selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde (BVerwG, Beschluss vom 10.05.16 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 und juris Rn. 31). Dies entspricht dem Bedürfnis, die Wirkung einer Fiktion so weit als möglich zu beschränken. Sind aber bei einer neuen Auswahlentscheidung auch Bewerber zu berücksichtigen, gegenüber denen sich der Inhaber des höherwertigen Dienstpostens auf die erbrachte Leistung berufen kann, etwa weil diese erst später hinzugetreten sind, entsteht eine „relative“ Beurteilungslage, die zu unauflösbaren Konstellationen führen kann. So könnte die auf einem höherwertigen Dienstposten über einen langen Zeitraum tatsächlich gezeigte Leistung des ausgewählten Bewerbers A beispielsweise mit 14 Punkten, unter Ausblendung des Bewährungsvorsprungs aber mit 11 Punkten zu bewerten sein. Wäre der rechtswidrig übergangene Bewerber B mit 12, der neu hinzugetretene Bewerber C mit 13 Punkten zu bewerten, ließe sich wohl keine dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Auswahl mehr treffen. Würde A ausgewählt, könnte B erfolgreich eine Verletzung des Leistungsgrundsatzes rügen, da er im Verhältnis zum ausgewählten Bewerber über das bessere Leistungsgesamturteil verfügt (12 Punkte gegenüber 11 Punkten). Würde B ausgewählt, könnte sich wiederum C auf sein besseres Leistungsgesamturteil berufen (13 Punkte gegenüber 12 Punkten). Fiele die Auswahl hingegen auf C, wäre A in seinem Bewerberverfahrensanspruch verletzt (14 Punkte gegenüber 13 Punkten). Das aufgezeigte Problem ließe sich nur vermeiden, wenn die Ausblendung stets gegenüber allen Bewerbern erfolgte, unabhängig davon, ob sie bei der Auswahlentscheidung um die Dienstpostenübertragung rechtswidrig übergangen worden sind oder nicht (so Bracher, DVBl. 2016, 1236 [1239 f.]). Dann griffe die fiktive Außerachtlassung tatsächlich erbrachter Leistung allerdings auch gegenüber Bewerbern, die diesen Vorteil alleine nicht hätten erreichen können. Abgesehen davon stellt sich die weitere Frage, inwiefern ein erworbener Erfahrungsvorsprung auch für die Bewerbung auf weitere Dienstposten ausgeblendet werden müsste und wo hier die Grenzen zu ziehen sind. Schließlich wird dem Beamten, der den höherwertigen Dienstposten ohne entsprechende Alimentierung übernehmen soll, auch ein nicht unerhebliches, jedenfalls rechtlich schwer zu überblickendes Risiko zugemutet.
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Vor dem Hintergrund der dargestellten Probleme, aber auch des Umstandes, dass sich die Laufzeit beamtenrechtlicher Konkurrentenstreitigkeiten erheblich verlängern wird, wenn der unterlegene Bewerber auf den Klageweg über drei Instanzen zuzüglich der Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde verwiesen wird, scheint dem Senat die Funktionsfähigkeit der Verwaltung durch die - möglichst zeitnahe - Klärung der Rechtmäßigkeit einer Beförderung oder förderlichen Versetzung im Eilverfahren nach derzeitigem Erkenntnisstand besser gewahrt, so dass das Ausblenden tatsächlich erbrachter Leistungen eines Beamten vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Leistungsprinzips nicht gerechtfertigt erscheint (im Ergebnis ebenso OVG RP, Beschluss vom 16. März 2017 - 10 B 11626/16 -, IÖD 2017, 98 und juris Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 12.06.16 - 1 B 201/16 -, IÖD 2016, 164 und juris Rn. 47; Beschluss vom 12.07.16 - 6 B 487/16 -, NWVBl. 2016, 499 und juris Rn. 18; OVG Nds., Beschluss vom 3.01.17 - 5 ME 157/16 -, DÖD 2017, 75 und juris Rn. 17).
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2. Durch die Neuerstellung der Regelbeurteilung ist indes der Anordnungsanspruch des Antragstellers entfallen. Die getroffene Auswahlentscheidung des Beigeladenen hält der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle nunmehr stand. Die inzident angegriffene Regelbeurteilung 2013 des Antragstellers durfte der wiederholten Auswahlentscheidung noch zugrunde gelegt werden (a), wurde vom zuständigen Beurteiler erstellt (b), beruht auf ausreichenden Beurteilungsgrundlagen (c) und leidet nicht unter einer mangelhaften Begründung der Einzelergebnisse oder des Gesamtergebnisses (d). Auch für die vom Antragsteller behauptete Befangenheit des Erstbeurteilers liegen keine Anhaltspunkte vor (e).
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a) Die nachgeholte Regelbeurteilung mit einem Beurteilungszeitraum vom 1.09.03 bis zum 31. August 2013 durfte der Auswahlentscheidung vom 12.09.16 jedenfalls im vorliegenden Fall noch als hinreichend aktuell zugrunde gelegt werden.
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Wird dem Dienstherrn von einem Verwaltungsgericht die Ernennung des Auswahlsiegers untersagt, weil die Auswahlentscheidung sich als fehlerbehaftet erweist, kann er das Auswahlverfahren abbrechen und anschließend von der Ausschreibung der Stelle an neu durchführen. Er kann aber auch nach pflichtgemäßem Ermessen das vom Verwaltungsgericht als fehlerhaft angesehene Auswahlverfahren ab dem festgestellten Fehler fortsetzen, um den Fehler zu beheben und das Verfahren zeitnah abzuschließen (vgl. nur OVG RP, Beschluss vom 1.07.15 - 2 B 10497/15 -, NVwZ-RR 2015, 862 und juris Rn. 14 m.w.N.). Die im Widerspruchsverfahren zwischen Antragsteller und Antragsgegner getroffene Vereinbarung, die zumindest zweifelhafte Regelbeurteilung 2013 des Antragstellers aufzuheben und neu zu erstellen sowie im Anschluss eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen, war mithin nicht zu beanstanden.
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Zum Zeitpunkt des zwischen Antragsteller und Antragsgegner abgeschlossenen Vergleichs Ende Juni 2016, also zwei Monate vor Ablauf des folgenden Regelbeurteilungszeitraums, bestand auch kein Anlass, an der hinreichenden Aktualität einer neu zu erstellenden Regelbeurteilung 2013 zu zweifeln. Eine erneute Auswahlentscheidung auf die Regelbeurteilung 2013 zu stützen, entsprach zum damaligen Zeitpunkt vielmehr der Vorgabe der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinie vom 22.07.13 (MinBl. S. 262 ff.). Diese sieht nämlich vor, dass Beamtinnen und Beamte alle drei Jahre zu einem festgelegten Stichtag regelbeurteilt werden. Anlassbeurteilungen sollen hingegen nur ausnahmsweise erstellt werden, nämlich insbesondere, wenn der Beamte zum letzten Regelbeurteilungstermin nicht beurteilt worden ist oder die Beurteilung aus sonstigen Gründen nicht mehr hinreichend aktuell ist (Ziffer 2.2.1.4 der Beurteilungsrichtlinie). Aus der zur Beurteilungsrichtlinie ergangenen Verwaltungsvorschrift ergibt sich unter Ziffer 6, dass eine fehlende hinreichende Aktualität der Beurteilung vor allem dann vorliegt, wenn eine wesentliche Veränderung des Aufgabengebiets erfolgt ist und die neue Aufgabe über einen Zeitraum von 1,5 Jahren wahrgenommen worden ist. Nach der Beurteilungsrichtlinie soll die Erstellung einer Anlassbeurteilung somit die Ausnahme darstellen. Dies ist unter Leistungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, da einem Regelbeurteilungssystem grundsätzlich höhere Aussagekraft zukommt als einem Anlassbeurteilungssystem (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.12 - BVerwG 2 VR 5.12 -, NVwZ-RR 2013, 267 und OVG RP, Beschluss vom 2.07.14 - 10 B 10320/14.OVG -, NVWZ-RR 2014, 809).
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Die neu erstellte Regelbeurteilung durfte der Auswahlentscheidung vom 12.09.16 auch noch als hinreichend aktuell zugrunde gelegt werden, obwohl das Ende ihres Beurteilungszeitraums zwölf Tage länger zurück lag als drei Jahre. Dem Verwaltungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass dienstliche Beurteilungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 16.12.08 - 1 WB 39.07 -, BVerwGE 133, 1 und juris Rn. 38; VGH BW, NVwZ-RR 2011, 909 und juris Rn. 6; OVG Bremen, NVwZ-RR 2013, 811 [812] und juris Rn. 16; HessVGH NVwZ-RR 2009, 527 [529] und juris Rn. 9; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 31. EL 2016, § 123 Rn. 166) hinreichend aktuell sein müssen. Hierzu wird regelmäßig verlangt, dass sie nicht älter als der jeweils vorgesehene Regelbeurteilungszeitraum sein dürfen (vgl. nur OVG RP, Beschluss vom 23.05.07 - 10 B 10318/07 -, IÖD 2007, 220 und juris Rn. 2 sowie Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Anhang 2 Rn. 49 m.w.N.). Allerdings kennt das rheinland-pfälzische Landesrecht (anders als mittlerweile § 22 Abs. 1 Satz 2 Bundesbeamtengesetz) insofern keine taggenaue Festlegung. Sie lässt sich auch aus dem in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 LV verfassungsrechtlich niedergelegten Leistungsgrundsatz nicht ableiten. Daher kann jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Dienstherr zum Abschluss eines längst begonnenen Verfahrens geraume Zeit vor dem nächsten Regelbeurteilungsstichtag mit der Neuerstellung einer fehlerbehafteten dienstlichen Regelbeurteilung begonnen hat, das Verstreichen einer Frist von lediglich zwölf Tagen nicht zum Anlass genommen werden, diese als nicht mehr hinreichend aktuell anzusehen. Andernfalls müsste der Dienstherr in Fällen wie dem vorliegenden gegebenenfalls schon Monate vor dem herannahenden Stichtag der nächsten Regelbeurteilung auf eine Wiederholung des Auswahlverfahrens verzichten, um nach Ablauf des Stichtags auf der Grundlage der dann für alle Bewerber neu zu erstellenden Beurteilungen das Verfahren auf eine gänzlich neue Entscheidungsgrundlage stellen. Dies würde nicht nur die Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn, Fehler im Auswahlverfahren zu korrigieren, deutlich einschränken, sondern vor allem die Besetzung der Stelle erheblich verzögern.
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b) Die Neuerstellung der Regelbeurteilung ist auch von dem richtigen Erstbeurteiler, nämlich dem aktuellen Abteilungsleiter des Antragstellers, vorgenommen worden. Das Landesbeamtengesetz und die Laufbahnverordnung enthalten keine Festlegungen dazu, wer für den Dienstherrn die dienstliche Beurteilung erstellt. Mangels normativer Regelung hat der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 27.11.14 – 2 A 10.13 –, BVerwGE 150, 359 und juris, Rn. 17 f. m.w.N.). Nach Ziffer 4.1 der einschlägigen Beurteilungsrichtlinie ist Erstbeurteiler in der Regel der unmittelbare Vorgesetzte. Bei einem Wechsel in der Person des Vorgesetzten bleibt dieser für die Dauer von sechs Monaten Erstbeurteiler, sofern er im Landesdienst weiterhin tätig ist; andernfalls ist die Beurteilung durch den neuen unmittelbaren Vorgesetzten nach Anhörung des Funktionsvorgängers vorzunehmen.
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Vorliegend musste der Antragsgegner nicht den ehemaligen Abteilungsleiter des Antragstellers als Erstbeurteiler heranziehen. Dem Verwaltungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass bei der wiederholten Erstellung einer Beurteilung grundsätzlich der ursprüngliche Beurteiler zuständig bleibt. Vorliegend war dieser Beamte aber nach § 75a Abs. 1 Satz 3 Landesbeamtengesetz - LBG - wegen einer Altersteilzeit im Blockmodell vollständig vom Dienst freigestellt. Es widerspräche Sinn und Zweck einer solchen Freistellung, den Beamten auch für Tätigkeiten, die nicht überraschend und in Gestalt eines Notfalls auftreten, sondern zum Alltagsgeschäft eines Dienstvorgesetzten gehören, heranzuziehen. Das gilt vorliegend umso mehr, als der Beamte bereits seit November 2015 keinen Kontakt mehr zu seiner Dienstelle hatte und die Erstellung der Regelbeurteilung mit einem Beurteilungszeitraum von zehn Jahren und der entsprechenden Zahl an zu beteiligenden ehemaligen Vorgesetzen erheblichen Aufwand verursachte. Der Antragsgegner durfte den ehemaligen Vorgesetzten daher wie einen Beamten behandeln, der nicht mehr im aktiven Dienst ist und daher als Erstbeurteiler ausschied (vgl. zum Ruhestandsbeamten BVerwG, Urteil vom 27.11.14 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 und juris Rn. 19 m.w.N.).
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Gericht hat in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Urteil lediglich eine Auslegung der maßgeblichen Beurteilungsvorschriften für sachfremd erachtet, die dazu führte, dass ein Abwesenheitsvertreter des in den Ruhestand getretenen Abteilungsleiters als Beurteiler herangezogen wurde, obwohl der aktuelle Abteilungsleiter die Leistung des Beamten sogar aus eigener Anschauung hätten bewerten können. Diese Entscheidung verhält sich indes nicht zu der Frage, ob ein Beamter, der sich bereits seit einiger Zeit in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet, noch als Erstbeurteiler herangezogen werden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.14 - BVerwG 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 und juris Rn. 16 ff.).
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c) Die Regelbeurteilung beruht auch auf einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage. Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen. Als solche kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen (siehe nur BVerwG, Urteil vom 27.11.14 - BVerwG 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 und juris Rn. 22 m.w.N.). Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren. Allerdings sind nur Abweichungen nachvollziehbar zu begründen. Übernimmt ein Beurteiler einen Beurteilungsbeitrag, bedarf es - wie das Bundesverwaltungsgericht aktuell nochmals klargestellt hat - insofern keiner Begründung (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - BVerwG 2 A 4.15 -, Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 4 und juris Rn. 27).
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Inhaltlich müssen Beurteilungsbeiträge die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung zutreffend zu erfassen, über die er keine oder keine hinreichende aus eigener Anschauung gewonnenen Erkenntnisse besitzt (BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - BVerwG 2 A 4.15 -, Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 4 und juris Rn. 29 m.w.N.). Verschärfte Anforderungen an den Inhalt der Beurteilungsbeiträge ergeben sich, wenn der Beurteiler mangels eigener Anschauung von Person und Leistung des Beamten im Beurteilungszeitraum vollständig auf Beurteilungsbeiträge angewiesen ist. Diese müssen dann in Umfang und Tiefe so ausgestaltet sein, dass sie die Erstellung der dienstlichen Beurteilung in der erforderlichen Differenzierung ermöglichen (BVerwG, Urteil vom 27.11.14 - BVerwG 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 und juris Rn. 25).
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Gemessen an diesen Grundsätzen hat sich der Antragsgegner eine ausreichende, weil vollständige Beurteilungsgrundlage verschafft. Der Erstbeurteiler hat sich von allen ehemaligen Vorgesetzten schriftliche Beurteilungsbeiträge vorlegen lassen. Die einzige Ausnahme bildet der im Ruhestand befindliche, 72-jährige ehemalige Vorgesetzte Herr J. Nachdem dieser dem Erstbeurteiler mitgeteilt hatte, sich aus privaten Gründen zur Erstellung eines schriftlichen Beurteilungsbeitrags außerstande zu sehen, ging der Erstbeurteiler anhand des Beurteilungsformulars in einem Telefongespräch alle Einzelmerkmale durch und vermerkte die Angaben. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Die Beurteilungsbeiträge decken auch den gesamten Beurteilungszeitraum lückenlos ab. Sofern das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass für den Zeitraum vom 1. August 2009 bis 9. März 2011 kein Beurteilungsbeitrag vorliegt, handelt es sich um ein Missverständnis. Es wurden zwei verschiedene, aber namensgleiche ehemalige Vorgesetze des Antragstellers von dem Erstbeurteiler gehört, nämlich Herr H., der bis zum Ablauf seiner Arbeitsphase am 30.11.16 Leiter der Abteilung 2 war, sowie ein weiterer Herr H., der insbesondere im Zeitraum von August 2009 bis März 2011 Vorgesetzter des Antragstellers war. Letzterer hat ebenfalls einen schriftlichen Beurteilungsbeitrag abgegeben, allerdings nicht durch Ausfüllen des Beurteilungsformulars, sondern durch Aufzeichnung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale in Form einer eigens angefertigten Tabelle (Bl. 55 der Gerichtsakte). Auch dies ist nicht zu beanstanden. Da sich sämtliche Beurteilungsbeiträge inhaltlich zu allen Leistungs- und Befähigungsmerkmalen verhalten, besteht auch kein Zweifel daran, dass die Beiträge nach ihrem Umfang und ihrer Tiefe geeignet waren, eine ausreichend differenzierte Beurteilung zu erstellen.
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Sofern das Verwaltungsgericht es für bedenklich hält, dass die Beurteilungsbeiträge zum Teil nicht unterschrieben worden sind, die Namen der ehemaligen Vorgesetzten teilweise von einer dritten Person auf dem Beitrag vermerkt worden sind und das Formularfeld für die Aufgabenbeschreibung zum Teil nicht ausgefüllt worden ist, legt es zu hohe formelle Anforderungen an. Welche Anforderungen an die Form und die verfahrensrechtliche Behandlung von Beurteilungsbeiträgen zu stellen sind und wie sich die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG insoweit auswirkt, hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil vom 2.04.1981 (2 C 34.79, BVerwGE 62, 135 und juris) dargelegt. Danach stehen dem Dienstherrn als Erkenntnisquelle unter anderem schriftliche oder mündliche Auskünfte des Dienstvorgesetzten zur Verfügung. Diese Arbeitsunterlagen treten nach ihrem erkennbaren Ziel und Zweck an die Stelle der unmittelbaren Erkenntnisse und Eindrücke von dem Beurteilten bzw. ergänzen diese. Sie haben ihre Aufgaben mit der Abfassung der dienstlichen Beurteilung durch den hierfür zuständigen Beamten erfüllt. Erst die dienstliche Beurteilung ist rechtlich relevant und kann den Beamten oder Richter in seinem Dienstverhältnis betreffen (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 19). Die dienstliche Beurteilung unterliegt der gerichtlichen Nachprüfung. Tatsachen könnten von den Gerichten auf ihre Richtigkeit (Wahrheit) überprüft werden, Werturteile auf ihre Plausibilität. Gelingt der Nachweis von Tatsachen bzw. eine gebotene Erläuterung und Konkretisierung reiner Werturteile nicht, so trägt der Dienstherr die materielle Beweislast beziehungsweise Darlegungslast. Insofern kann die Form, in der er seine Beurteilungsbeiträge einholt und aufbewahrt, eine entscheidende Rolle spielen (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 23).
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Vorliegend gibt es aber schon keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilungsbeiträge nicht von den jeweils angegebenen Vorgesetzten stammen. Die Beiträge sind dank der namentlichen Kennzeichnung auch eindeutig zuordenbar. Eine besondere Formvorgabe dahingehen, dass Beurteilungsbeiträge immer unterschrieben werden oder eine Aufgabenbeschreibung enthalten müssen, existiert demgegenüber nicht.
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d) Im vorliegenden Fall bedurfte es auch keiner gesonderten schriftlichen Begründung der Gewichtung der jeweiligen Beurteilungsbeiträge. Anders als bei Verbalbeurteilungen lässt sich bei Ankreuzbeurteilungen vergleichsweise leicht erkennen, ob der Erstbeurteiler sich mit seiner Beurteilung innerhalb des Rahmens bewegt, der sich aus den Beurteilungsbeiträgen ergibt oder ob er in begründungbedürftiger Weise von diesen abweicht. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Bewertung zwanglos aus den vorgelegten Beurteilungsbeiträgen. Die Bewertung des Gesamtergebnisses mit II/11 liegt schon deshalb sehr nahe, weil nur zwei Beurteilungsbeiträge zu dem Gesamtergebnis II/12 gelangt sind, während drei weitere mit II/11 schließen und derjenigen, der in Tabellenform abgegeben wurde, als „Gesamtbewertung“ 10,3 Punkte ausweist, also keinesfalls ein besseres Ergebnis nahelegt.
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Auch bei den Einzelmerkmalen hält sich der Erstbeurteiler in dem Rahmen, den die ehemaligen Vorgesetzten gesteckt haben. Eine erhebliche Abweichung von drei Punkten gibt es nur im Fall eines Einzelmerkmales, nämlich der Arbeitsweise, die von einem Beitragenden mit 14 Punkten, von dem Erstbeurteiler aber mit 11 Punkten bewertet worden ist. Schon die Durchsicht der weiteren Beurteilungsbeiträge zeigt aber, dass die Bewertung des Beitragenden in diesem Einzelmerkmal für sich alleine steht, da die übrigen Vorgesetzten für das Merkmal lediglich zwischen 10 und 12 Punkten vergeben haben.
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Schließlich bedurfte es auch keiner verbalen Begründung der Gesamtbewertung der Leistung. Die Anforderungen an eine Begründung sind umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild ist. Sie ist gänzlich entbehrlich, wenn sich die Bewertung im konkreten Fall geradezu aufdrängt (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 17.09.15 – 2 C 27.14 –, BVerwGE 153, 48 und juris Rn. 37). Vorliegend sieht das Beurteilungsformular die Bewertung von vier Leistungsmerkmalen vor (Arbeitsqualität, Arbeitsmenge, Arbeitsweise, Kommunikation/Interaktion). Bei einer Beurteilung dieser Einzelmerkmale mit ein Mal 10, zwei Mal 11 und ein Mal 12 Punkten drängte sich die Gesamtbewertung mit 11 Punkten auf, so dass lediglich eine Abweichung von diesem Ergebnis gesondert hätte begründet werden müssen.
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e) Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Erstbeurteilers bestehen nicht und lassen sich insbesondere nicht aus den Angaben des Antragstellers ableiten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Beurteilerbesprechungen nicht nur rechtlich zulässig, sondern zur Wahrung einheitlicher Maßstäbe und hinreichend differenzierter Beurteilungen sogar wünschenswert (OVG RP, Urteile vom 15.12.06 - 2 A 11032/06.OVG -, juris Rn. 20 ff.; 3. März 2012 - 2 A 11273/11.OVG -, juris Rn. 31 ff. und vom 13.05.14 - 2 A 10637/13.OVG -, NVwZ-RR 2014, 813 und juris Rn. 27). Der Umstand, dass Erst- und Zweitbeurteiler miteinander gesprochen haben, begründet daher keineswegs den Anschein einer Befangenheit. Das vorgeschriebene Beurteilungsverfahren wird durch solche Gespräche erst dann verletzt, wenn Beurteilungen in ihren Einzelheiten durch den Zweitbeurteiler von vornherein festgelegt werden, so dass der Erstbeurteiler an das Ergebnis des Gesprächs faktisch gebunden ist (OVG RP, Urteil vom 13.05.14 – 2 A 10637/13 –, NVwZ-RR 2014, 813 und juris Rn. 27 m.w.N.). Hierfür ergeben sich aber keine beachtlichen Anhaltspunkte.
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3. Ist somit nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem Beigeladenen der besser beurteilte Bewerber ausgewählt worden, erweist sich die Auswahlentscheidung als voraussichtlich rechtmäßig, so dass der Anordnungsanspruch entfallen und die anderslautenden Entscheidungen abzuändern sind.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller gemäß § 162 Abs. 3 VwGO auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keine Anträge gestellt hat und somit selbst im Falle eines Unterliegens keinem Kostenrisiko ausgesetzt war (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
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Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz - GKG - (die Hälfte des für ein Kalenderjahr zu zahlenden Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe in A9Z LBesG).


Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.06.16 - 5 Bs 50/16 -

Diese neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der das Beschwerdegericht (jedenfalls im vorliegenden Rechtsbehelfsverfahren) aus Grunden der Rechtseinheitlichkeit folgt, führt hier zu dem Ergebnis, dass der Antragstellerin der erforderliche Anordnungsgrund nicht zur Seite steht. Ihr droht für den Fall, dass sie im eigentlichen Eilverfahren obsiegen und sich dort eine Rechtswidrigkeit der zugunsten des Beigeladenen erfolgten Auswahlentscheidung herausstellen sollte, kein wesentlicher Nachteil im Rahmen der dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung wegen eines vondem Beigeladenen erlangten "Bewährungsvorsprungs" im Zusammenhang mit seiner derzeitig auf der A13-Stelle wahrgenommenen Tätigkeit. Denn in jenem Fall dürften die von dem Beigeladenen auf dieser Stelle wahrgenommenen höherwertigen Tätigkeiten bei der dann erforderlichen neuen Auswahlentscheidung im Verhältns zur Antragstellerin nicht berücksichtigt werden; sie wären "auszublenden".

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Bewerbungsverfahrensanspruch
Grundprinzip: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage Anforderungsprofil § 9 BBG (und AGG) spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Abbruch des Auswahlverfahrens Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Akteneinsichtsrecht Überprüfung ist eilig Widerspruch und/oder Klage
Eilverfahren Eilverfahren im Beförderungsstreit Eilverfahren 2 BVerfG - 2 BvR 1586/07 - BVerfG - 2 BvR 1846/07 - BVerfG - 2 BvR 706/09 Zum Anordnungsgrund BVerfG 08.10.07 - 2 BvR 1846/07 BVerwG 10.05.16 - 2 VR 2.15 BVerwG 21.12.16 - 2 VR 1.16 - VGH BW 27.07.16 OVG Lüneburg 03.01.17 OVG BB 05.01.17 VGH München 09.01.17 VGH Kassel 28.04.17 VG Wiesbaden 20.03.17 Beteiligter im Eilverfahren Der / die Beigeladene
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