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Disziplinarrecht der Beamten: Meinungsfreiheit


VGH Hessen, Beschluss vom 22.10.18 - 1 B 1594/18

Leitsatz:
1.
Gerade weil sich Grundgesetz und freiheitliche demokratische Grundordnung als Gegenentwurf zur Willkürherrschaft des NS-Regimes verstehen, ist es gerechtfertigt, dass der Dienstherr auf die Verharmlosung oder gar Billigung dieser Zeit besonders sensibel reagiert.
2.
Mit dieser Berechtigung für eine erhöhte Sensibilität geht die Verpflichtung einher, den Vorwurf des Sympathisierens mit oder des Relativierens der Willkürherrschaft des NS-Regimes nicht vorschnell zu erheben.
3.
Die bloße Teilnahme eines Beamten an einer die Asyl- und Flüchtlingspolitik der Bundesregierung kritisierenden Versammlung und auch das Tragen eines Transparents mit der Aufschrift „Asylbetrug macht uns arm“ rechtfertigen für sich genommen nicht schon den Schluss auf eine mangelnde Bereitschaft des Beamten, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzustehen.

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 23. Juli 2018 - 3 L 5382/17.WI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 19.008,78 € festgesetzt.

Gründe
1
Die Beschwerde, mit der der Antragsteller sinngemäß beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 23. Juli 2018 - 3 L 5382/17.WI die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 6. Oktober 2017 gegen die Entlassungsverfügung vom 5. Oktober 2017 wiederherzustellen,
bleibt ohne Erfolg.
2
Die Beschwerde ist zunächst nicht unzulässig, weil sie dem Antragserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht genügt. Zwar enthielt die Beschwerdeschrift vom 3. August 2018 keinen ausdrücklichen Beschwerdeantrag, ihr lässt sich indes hinreichend deutlich entnehmen, dass der Antragsteller seinen erstinstanzlich gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entlassungsverfügung wiederherzustellen, mit der Beschwerde weiterverfolgt. Der im - nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingegangenen - Schriftsatz vom 17. September 2018 enthaltene ausdrückliche Antrag entspricht diesem bereits aus der Beschwerdeschrift der Sache nach ersichtlichen Begehren.
3
Der Senat lässt offen, ob die Beschwerdeschrift in formeller Hinsicht den Darlegungserfordernissen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entspricht. Dies erscheint fraglich, weil die Beschwerdeschrift im Wesentlichen tatsächliche Feststellungen des angegriffenen Beschlusses herausgreift und in Zweifel zieht, sich aber nur rudimentär zu den Folgen der vermeintlichen Fehlbewertungen in rechtlicher Hinsicht verhält.
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Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich den Umfang der Prüfung des Beschwerdegerichts bestimmen, lassen nicht die Feststellung zu, dass das Verwaltungsgericht den Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 6. Oktober 2017 gegen die Entlassungsverfügung vom 5. Oktober 2017 wiederherzustellen, zu Unrecht abgelehnt hat.
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Der Antragsgegner hat seine Entlassungsverfügung auf Zweifel an der persönlichen Eignung des Antragstellers gestützt. Diese Zweifel wurden jeweils selbsttragend auf Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers und auf Zweifel an der Bereitschaft des Antragstellers, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, gestützt. Der Senat lässt offen, ob die vom Antragsgegner angenommenen Zweifel an der charakterlichen Eignung bestehen und die Entlassungsverfügung tragen, denn jedenfalls die Zweifel des Antragsgegners an der Bereitschaft des Antragstellers, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, tragen die Entlassung und haben eine hinreichende Tatsachengrundlage.
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Rechtsgrundlage für die Entlassungsverfügung ist § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG i.V.m. § 29 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HBG.
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Hiernach können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben. Der Entlassungstatbestand steht im Zusammenhang mit § 10 Satz 1 BeamtStG, wonach in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur berufen werden darf, wer sich in der Probezeit hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat. Die Beurteilung, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, besteht in der prognostischen Einschätzung, ob er den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht wird. Mangelnde Bewährung liegt bereits dann vor, wenn begründete Zweifel bestehen, dass der Beamte diese Anforderungen erfüllen kann. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Hessische Laufbahnverordnung (HLV) gilt für die Feststellung der Bewährung ein strenger Maßstab. Die Zweifel können sich sowohl im dienstlichen als auch im außerdienstlichen Verhalten zeigen. Die Prognoseentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des dem Dienstherrn zukommenden Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Die Zweifel müssen jedoch auf tatsächlichen Feststellungen und Erkenntnissen basieren und dürfen sich nicht im Bereich bloßer Mutmaßungen bewegen (Bay. VGH, Beschl. v. 06.02.2018 - 3 CS 17.1778 - juris Rn. 6; OVG NRW, Beschl. v. 13.04.2017 - 6 A 8/17 - juris Rn. 3 jeweils m.w.N.).
8
Hieran gemessen durfte der Antragsgegner von der Nichtbewährung des Antragstellers ausgehen, weil begründete Zweifel daran bestehen, ob der Antragsteller jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintreten wird.
9
Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG darf in das Beamtenverhältnis nur berufen werden, wer die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Gemäß § 8 Abs. 1 HBG darf in das Beamtenverhältnis nur berufen werden, wer die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne der Verfassung des Landes Hessen einzutreten. Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG gehört es zu den Grundpflichten eines Beamten, sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten. Die Gewähr des jederzeitigen Eintretens für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne der Verfassung ist zudem ein persönliches Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Der Beamte schuldet dem Dienstherrn die Erfüllung der beamtenrechtlichen Treuepflicht, einschließlich der Pflicht zum aktiven Eintreten für die "verfassungsmäßige Ordnung" im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG. Es ist ein hergebrachter und zu beachtender Grundsatz des Berufsbeamtentums aus Art. 33 Abs. 5 GG, dass dem Beamten eine besondere politische Treuepflicht gegenüber dem Staat und seiner Verfassung obliegt. Dementsprechend ist es eine von der Verfassung geforderte und durch das Gesetz konkretisierte rechtliche Voraussetzung für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, dass ein Beamter die Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten (Badura, in: Maunz/Dürig, GG, 83. EL Apr. 2018, Art. 33 Rn. 33).
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Den Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung umfasst eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition zu rechnen. Die so skizzierte wertgebundene Ordnung des Grundgesetzes ist der Gegenentwurf zu einem totalitären Staat, der als ausschließliche Herrschaftsform Menschenwürde, Freiheit und Gleichheit ablehnt (von Coelln, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Bethge, BVerfGG, 54. EL Juni 2018, § 39 Rn. 2).
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Auf dieser Grundlage durfte der Antragsgegner - auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens - die persönliche Eignung des Antragstellers in Zweifel ziehen, weil dieser nicht die Gewähr dafür biete, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zu Unrecht davon ausgegangen ist, die Entscheidung des Antragsgegners wahre den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum. Der Antragsgegner hat insoweit keinen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, keine allgemeinen Wertmaßstäbe verkannt oder sachfremde Erwägungen angestellt.
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Der Antragsgegner durfte jedenfalls aufgrund einer Gesamtschau begründete Zweifel an der Bereitschaft des Antragstellers, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, und damit an dessen persönlicher Eignung hegen. Die begründeten Zweifel des Antragsgegners haben ihre Grundlage in folgenden Verhaltensweisen des Antragstellers: Der Antragsteller verblieb auf Demonstrationen, an denen auch für ihn erkennbar Aktivisten der neonazistischen Szene und der NPD in nicht unerheblicher Zahl teilgenommen und diese Demonstrationen geprägt haben. Er hat Beiträge von Personen aus dem rechtsextremen Spektrum im sozialen Netzwerk Facebook "geliked", also mit dem "Gefällt-mir-Button" versehen und entsprechende "likes" von solchen Personen erhalten. Besonderes Gewicht kommt dem Umstand zu, dass der Antragsteller, nachdem er im Hinblick auf seine Demonstrationsteilnahme vom Dienstherrn eindringlich auf die beamtenrechtlichen Pflichten nach § 33 BeamtStG, §45 HBG (Treuepflicht, Neutralitätspflicht, Mäßigungspflicht) hingewiesen worden war, am 21. April 2016 auf seinem Facebookprofil den nachstehenden Beitrag öffentlich eingestellt hat:
"Und zum 20. April wünschen wir einer der bedeutendsten Personen der deutschen Geschichte alles Gute zum Geburtstag!
Egal wie laut die Menschen heute gegen Dich hetzen, damals hätten sie alle mitgemacht! Von vielen wirst Du gehasst, und von vielen jedoch genauso verehrt. Für viele Deutsche warst Du DAS Vorbild schlechthin, Du hast viele Musiker in unserem Genre geprägt und ich bekenne mich heute zu Dir!
Ganz egal wie oft sie Deinen Namen versuchen in den Dreck zu ziehen, ganz egal wie oft man versucht in irgendwelchen Pseudo-Dokumentationen die damalige Zeit als "soooo furchtbar" schlimm zu degenerieren. Du bist das, was sie niemals werden: Ein bedeutender Teil der deutschen Geschichte! In ein paar Jahren wird niemand mehr Spiegel, N-TV, und wie sich die Totengräber nennen, noch kennen, aber Dein Name wird bestehen bleiben!
In diesem Sinne: Alles Gute zum Geburtstag, Jasmin "Blümchen" Wagner!"
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Der Facebook-Post endet mit einem Kussmundsmiley sowie einem Tränen lachenden Smiley.
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Die Wertung des Antragsgegners, wonach durch die eindeutigen Bezugnahmen auf die deutsche Geschichte und das Datum 20. April (Hitlers Geburtstag), die Art der Formulierung und des verwendeten Vokabulars sowie durch das Herstellen der zeitlichen Zusammenhänge für jeden unbefangenen, durchschnittlich gebildeten Betrachter deutlich sei, dass der Antragsteller mit diesem Beitrag Bezug auf den Geburtstag Adolf Hitlers nehme und als Beamter des Landes Hessen mit diesem Beitrag rechtsextremistisches Gedankengut zur Verherrlichung der Person Adolf Hitlers erkennen lasse, ist naheliegend, wenn nicht gar zwingend.
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Vor dem Hintergrund dieser Gesamtschau ist rechtlich ohne Belang, dass eine bloße Teilnahme eines Beamten an einer die Asyl- und Flüchtlingspolitik der Bundesregierung kritisierenden Versammlung und auch das Tragen eines Transparents mit der Aufschrift "Asylbetrug macht uns arm" für sich genommen nicht schon den Schluss auf eine mangelnde Bereitschaft des Beamten zulassen, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.
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Soweit der Antragsteller der Entscheidung des Verwaltungsgerichts entgegenhält, dass es sich nicht erschließe, anhand welcher rechtlicher Maßstäbe es sich verbiete, über Adolf Hitler Witze zu machen oder diesen in Witze einzubeziehen, vermag dies seiner Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zunächst verkürzt der Antragsteller die Feststellung des Verwaltungsgerichts, welches in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, dass sich für einen Beamten - mithin nicht für jedermann - Witze verböten, die als verschleiertes Bekenntnis zur Person Adolf Hitlers verstanden werden können. Auf die Frage, worüber im Allgemeinen und im Besonderen von Beamten Witze gemacht werden können oder dürfen, kommt es indessen entscheidungserheblich nicht an. Maßgeblich ist vielmehr allein die Frage, ob der Antragsgegner das "Geburtstagsposting" so verstehen durfte, dass der Antragsteller ein verschleiertes Bekenntnis zur Person Adolf Hitler abgeben wollte und daraus Eignungszweifel ableiten durfte. Dass der Antragsgegner zu dieser Interpretation des Postings berechtigt war, unterliegt nach Auffassung des Senats, jedenfalls in der Gesamtschau mit den konkreten Teilnahmen des Antragstellers an Demonstrationen im rechtsextremen Umfeld sowie der Verbindung mit maßgeblichen Personen aus dem rechtsextremen Umfeld durch wechselseitige "Facebooklikes", keinen Zweifeln. Bedeutung kommt dabei auch dem Veröffentlichungszeitpunkt zu. Der Beitrag wurde auf dem Facebookprofil des Antragstellers veröffentlicht, nachdem er vom Antragsgegner auf die Teilnahme an einer Demonstration im rechtsextremen Umfeld angesprochen und zur Mäßigung ermahnt worden war, auch und gerade weil diese Teilnahme des Antragstellers zu einem nicht unerheblichen Medienecho geführt hatte. Veröffentlicht ein damit konfrontierter Beamter auf seinem Facebookprofil für jedermann sichtbar einen Geburtstagsgruß, der geeignet ist, dahin verstanden zu werden, dass er ein Bekenntnis zur Person Adolf Hitlers und damit zur Willkürherrschaft des NS-Regimes in der Zeit von 1933 bis 1945 enthält, so darf der Dienstherr daraus Zweifel an der Bereitschaft des Beamten ableiten, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten.
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Das Vorgehen des Antragstellers, die verschiedenen Indizien, die den Antragsgegner zu seiner Nichteignungsprognose veranlasst haben, aufzuteilen, um ihnen isoliert betrachtet einen anderen Bedeutungsinhalt beizumessen als es der Antragsgegner - bestätigt durch das Verwaltungsgericht - getan hat, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Dabei mögen Wertungen des Antragstellers bei einer isolierten Betrachtung der vom Antragsgegner angeführten Indizien teilweise nicht unvertretbar sein. So ist es vor dem Hintergrund der auch für einen Beamten (auf Probe) Geltung beanspruchenden Versammlungsfreiheit aus Art. 8 Abs. 1 GG und der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fraglich, ob begründete Zweifel an der Bereitschaft, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten, allein schon aus der zweimaligen Teilnahme an nicht verbotenen Demonstrationen mit Beteiligung von Personen, die dem rechtsextremen Umfeld zugeordnet werden, abgeleitet werden können. Hier rechtfertigen allerdings die Verhaltensweisen des Antragstellers jedenfalls in ihrer Gesamtschau - wie gezeigt - den Rückschluss auf dessen fehlende persönliche Eignung. Gerade, weil sich Grundgesetz und freiheitliche demokratische Grundordnung als Gegenentwurf zur Willkürherrschaft des NS-Regimes verstehen, ist es im Übrigen gerechtfertigt, dass der Dienstherr auf die Verharmlosung oder gar Billigung dieser Zeit besonders sensibel reagiert. Mit dieser Berechtigung für eine erhöhte Sensibilität geht die Verpflichtung einher, den Vorwurf des Sympathisierens mit oder des Relativierens der Willkürherrschaft des NS-Regimes nicht vorschnell zu erheben. Dieser Verpflichtung ist der Antragsgegner (jedenfalls) durch seine Gesamtschau gerecht geworden.
18
Vor diesem Hintergrund führen auch die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen zweier Freunde nicht zum Erfolg der Beschwerde.
19
Gleiches gilt für die vom Antragssteller im Beschwerdeverfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Frau X, welche vom Verfassungsschutz dem rechtsextremen Spektrum zugeordnet wird. Diese eidesstattliche Versicherung soll belegen, dass Frau X und der Antragsteller persönlich nicht bekannt waren. Es kann offen bleiben, ob ein persönliches Bekanntschaftsverhältnis zwischen beiden bestand. Dass Frau X und der Antragsteller wechselseitig Facebookbeiträge "geliked" haben, wird weder von ihr noch vom Antragsteller in Abrede gestellt. Dass sowohl der Antragsteller als auch Frau X über ihre Facebookprofile mit vielen Menschen verbunden sind, respektive von der Möglichkeit zum "liken" von Facebookbeiträgen umfangreich Gebrauch gemacht haben, entbindet sie indessen nicht - wie der Antragsteller offensichtlich meint - von der persönlichen Verantwortung für diese Beiträge (Likes), so dass der Antragsgegner auch hieran anknüpfen durfte.
20
Offen bleiben kann, ob der Antragsteller im Hinblick auf eine etwaige persönliche Bekanntschaft zwischen ihm und Frau X gegenüber seinem Dienstherrn falsche Angaben gemacht hat, die es für sich betrachtet rechtfertigen, dem Antragsteller auch die charakterliche Eignung abzusprechen. Auf diese Frage kommt es nicht (mehr) entscheidungserheblich an.
21
Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da seine Beschwerde erfolglos geblieben ist.
Disziplinarrecht / Übersicht
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