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Amtsärztliche Untersuchung auf Dienstunfähigkeit: Eilantrag zulässig?
Eine einstweilige Anordnung wie die von Gericht verkündete hält das Bundesverwaltungsgericht seit 2019 eigentlich nicht mehr für zulässig, so dass eine Entscheidung wie diese nicht mehr einfach zu erlangen sein dürfte.
Sie müssen also ggf. selbst abwägen, ob die Untersuchungsanordnung vorsichtshalber befolgt werden sollte oder ob Sie darauf setzen, dass die Rechtswidrigkeit später festgestellt werden wird.
Früher oder später wird wahrscheinlich das Bundesverfassungsgericht einmal darüber zu entscheiden haben, ob der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wirklich zu folgen ist.

Verwaltungsgericht Potsdam, Beschluss vom 06.01.21 - VG 2 L 1170/20 -

Tenor
1. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass der Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- bzw. nachfolgenden Klageverfahrens nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anordnung des Antragsgegners vom 5. Oktober 2020 untersuchen zu lassen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe
Der Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Untersuchungsanordnung vom 5. Oktober 2020 ist zulässig und mit dem tenorierten, dem Begehren des Antragstellers entsprechenden Feststellungsausspruch begründet.

Der Antrag ist zulässig.
Die Statthaftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) folgt zunächst aus der von der Kammer zugrunde gelegten ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtsnatur der Untersuchungsanordnung als einer gemischt dienstlich-persönlichen Weisung, bei der es sich mangels Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt handelt,
s. z. B. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 17.10 -, juris Rn. 14 f.

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht § 44a VwGO entgegen.
Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht,
Beschluss vom 14. März 2019 - 2 VR 5.18 -, juris Rn. 17 ff.,
die Auffassung vertreten, es handele sich bei einer Untersuchungsanordnung um eine Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO, für welche auch nicht ausnahmsweise nach § 44a Satz 2 VwGO ein isolierter Rechtsbehelf nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft sei.
Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht, denn es ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) geboten, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als statthaft anzusehen. Die Bewertung des Bundesverwaltungsgerichts, der Beamte könne zumutbar auf die Möglichkeiten zur tatsächlichen Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung und eines späteren Rechtsschutzes gegen eine etwaige Zurruhesetzungsverfügung des Dienstherrn verwiesen werden, überzeugt nicht.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob einem Beamten, der eine Untersuchungsanordnung nicht befolgt, ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme droht oder ob der in der Nichtbefolgung liegende Pflichtenverstoß im Falle der Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung regelmäßig sanktionslos bleiben würde,
s. dazu BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019, a. a. O., Rn. 29.
Ausgangspunkt für die Frage, ob der Beamte zwecks Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auf die Möglichkeit des insolierten Rechtsbehelfs gegen die Untersuchungsanordnung angewiesen ist, muss nämlich der sich rechtmäßig verhaltende Beamte sein. Diesen trifft, wovon auch das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich ausgeht,
a. a. O., Rn. 26,
das dienstrechtliche Gebot, der Untersuchungsanordnung – unabhängig von deren Rechtmäßigkeit – Folge zu leisten. Den Beamten auf die Möglichkeit zu verweisen, sehenden Auges ein Dienstvergehen begehen und die Untersuchungsanordnung missachten zu können, scheidet danach aus. Ein solches Vorgehen mit Blick darauf für zumutbar zu erachten, der Pflichtenverstoß werde im Falle der Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung voraussichtlich sanktionslos bleiben, wäre widersprüchlich: Die Rechtsordnung verlangt von dem Beamten vielmehr auch das Unterlassen solcher Dienstpflichtverletzungen, die voraussichtlich keine disziplinarischen oder sonstigen dienstrechtlichen Sanktionen nach sich ziehen würden.
Vgl. auch HessVGH, Beschluss vom 11. August 2020 - 1 B 1846/20 -, juris Rn. 18.

Dass dem Beamten Rechtsschutz gegen eine etwaige später ergehende Zurruhesetzungsverfügung zustehen würde, lässt das Erfordernis, zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes schon isoliert gegen die Untersuchungsanordnung vorgehen können zu müssen, gleichfalls nicht entfallen. Das Bundesverwaltungsgericht selbst geht davon aus, dass der Beamte das Untersuchungsergebnis auch im Falle der Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung gegen sich gelten lassen muss,
Beschluss vom 14. März 2019, a. a. O., Rn. 34.
Dem – sich dienstpflichtgemäß verhaltenden – Beamten wird damit im Kern abverlangt, den in der Untersuchung liegenden Grundrechtseingriff, obgleich er wegen der Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung rechtswidrig erfolgt ist, hinzunehmen. Effektiver Rechtsschutz zur Verhinderung des rechtswidrigen Grundrechtseingriffs und überhaupt nur zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Eingriffs wird dem Beamten hiernach versagt. Dasselbe gilt, wenn die dem Beamten rechtswidrig abverlangte ärztliche Untersuchung die Dienstfähigkeit des Beamten zum Ergebnis hat und daher nicht in eine Zurruhesetzungsverfügung mündet: Dem Beamten steht in der Konsequenz der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (auch) dann (nachträglich) keinerlei Rechtsschutz gegen die rechtswidrig veranlasste ärztliche Untersuchung zur Seite, insbesondere auch kein „Inzidentrechtsschutz“,
vgl. aber BVerwG, a. a. O., Rn. 37.

Die Kammer folgt auch nicht der Annahme, aus dem Charakter des Beamtenverhältnisses als einem besonderen wechselseitigen Treue- und Pflichtenverhältnis folge, dass der Beamte auf die Belange seines Dienstherrn insoweit Rücksicht nehmen müsse, als er sich einer angeordneten ärztlichen Untersuchung ohne isolierten Rechtsschutz unterziehen müsse, um dem Dienstherrn im Interesse der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes eine zügige Durchführung eines Zurruhesetzungsverfahrens zu ermöglichen.
So BVerwG, a. a. O., Rn. 36.
Diese Annahme wird dem Gewicht des in Rede stehenden Grundrechtseingriffs – einer zwangsweisen ärztlichen Untersuchung, die gegebenenfalls (wie die vorliegend dem Antragsteller abverlangte psychiatrischen Untersuchung) tiefgreifend sein allgemeines Persönlichkeitsrecht betrifft – nicht gerecht, zumal regelmäßig lediglich eine Verzögerung des Abschlusses des Zurruhesetzungsverfahrens um wenige Wochen oder Monate zu besorgen ist. Der Beamte muss daher, bevor er sich der Untersuchung unterzieht, überprüfen lassen können, ob der Dienstherr ihm die Untersuchung rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig abverlangt. Die inhaltlichen Anforderungen an die Untersuchungsanordnung dienen gerade – wie das Bundesverfassungsgericht jüngst ausdrücklich hervorgehoben hat – dazu, „dem Beamten effektiven Rechtsschutz noch vor dem Untersuchungstermin zu ermöglichen“,
BVerfG, Beschluss vom 21. Oktober 2020 - 2 BvR 652/20 -, juris Rn. 35.
Dies würde unterlaufen, wollte man mit dem Bundesverwaltungsgericht vorläufigen (isolierten) Rechtsschutz gegen die Untersuchungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gemäß § 44a VwGO für ausgeschlossen halten.
Vgl. gegen die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch OVG RP, Beschluss vom 29. Oktober 2020 - 2 B 11161/20 -, juris Rn. 6 ff., und HessVGH, a. a. O., juris Rn. 14 ff.

Der Antrag ist auch begründet.

Ein Anordnungsgrund folgt daraus, dass der Antragsgegner von dem Antragsteller das zeitnahe Wahrnehmen eines Untersuchungstermins bei dem in der Untersuchungsanordnung vom 5. Oktober 2020 genannten Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie verlangt. Dass der angesetzte Termin am 7. Dezember 2020 bereits verstrichen ist, hat das Verfahren nicht erledigt, denn streitbefangen ist die Untersuchungsanordnung selbst, auf deren Grundlage das Festlegen (mindestens) eines Ersatztermins unmittelbar nach dem Abschluss dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens konkret zu besorgen ist.

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, denn die Untersuchungsanordnung vom 5. Oktober 2020 erweist sich mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig. Eine Anordnung – hier nach §§ 41 Abs. 1, 43 Abs. 1, 116 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes (LBG) – sich ärztlich hinsichtlich der (Polizei-)Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, setzt das Vorliegen von tatsächlichen Feststellungen voraus, die die (Polizei-)Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Betroffene Beamte sei (polizei-)dienstunfähig.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019, a. a. O., Rn. 42 m. w. N.

Daran fehlt es hier. Der Antragsteller hat sich bereits auf Anordnung des Antragsgegners vom 11. Mai 2020 am 29. Juni 2020 polizeiärztlich untersuchen und begutachten lassen. Grundlage jener vorangegangenen Untersuchungsanordnung waren dieselben Umstände, auf welche der Antragsgegner nunmehr die weitere – streitgegenständliche – Untersuchungsanordnung stützt. Die Polizeiärztin ist in ihrem Gutachten vom 13. August 2020 auf der Grundlage der von ihr vorgenommenen bzw. initiierten Untersuchungen bzw. Testungen – konkret: anhand der selbst erhobenen anamnestischen Daten, der körperlichen Untersuchung vom 29. Juni 2020, des psychologischen Befundes der Polizeipsychologin vom 7. August 2020 – Testdiagnostik PSSI(Persönlichkeits-Stil-Störungsinventar)-Bogen, strukturiertes klinisches Interview für DSM-IV (SKID) sowie Testbatterie für waffenrechtliche Begutachtung –, des Reha-Entlassungsbefundes vom 2. Dezember 2008 [eventuell ist gemeint: 2018], eines Klinik-Entlassungsberichts vom 23. November 2018 und eines hausärztlichen Befundes vom 5. Juni 2018 – mit näherer Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller polizeidienstfähig ist. Seine psychotherapeutische Behandlung sei erfolgreich abgeschlossen, eine depressive Symptomatik bestehe nicht mehr. Aufgrund der vorliegenden Testergebnisse könne keine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert werden, so dass eine externe psychiatrische Begutachtung aus polizeiärztlicher Sicht entbehrlich sei, da eine medizinisch sinnvolle Fragestellung nicht möglich sei.
In der Untersuchungsanordnung vom 5. Oktober 2020 heißt es dazu lediglich lapidar, es bestünden „in Anbetracht der zuvor genannten“ – bereits in der Untersuchungsanordnung vom 11. Mai 2020 aufgeführten – „Umstände nach wie vor Zweifel an der gesundheitlichen Eignung Ihres Mandanten für den Polizeivollzugsdienst und den allgemeinen Verwaltungsdienst.

Das vorliegende polizeiärztliche Gutachten vom 13.08.2020 vermag daran nichts zu ändern. Der Polizeiärztliche Dienst veranlasste keine fachpsychiatrische Zusatzbegutachtung Ihres Mandanten. Es war somit nicht eindeutig möglich, medizinische Aussagen zum Krankheitswert der vorliegenden deutlichen Verhaltensauffälligkeiten Ihres Mandanten zu tätigen. Wir benötigen daher für die Entscheidung über die Polizeidienstfähigkeit und Dienstfähigkeit … zwingend ein fachpsychiatrisches Gutachten.“
Die Kammer hält in Ansehung dieser Ausführungen an der bereits mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 – VG 2 L 842/20 – getroffenen Bewertung fest, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb der Antragsgegner glaubt, das Erfordernis einer fachpsychiatrischen Zusatzbegutachtung besser als die Polizeiärztin bewerten zu können. Eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Gutachten der Polizeiärztin und der darin getroffenen Aussage, eine externe psychiatrische Untersuchung sei aufgrund der vorliegenden Testergebnisse entbehrlich, fehlt.

Soweit mit der Antragserwiderung noch die Fachkunde der Polizeiärztin in Zweifel gezogen wird, greift dies – auch abgesehen von dazu fehlenden Ausführungen in der Untersuchungsanordnung vom 5. Oktober 2020 – nicht durch. Zwar trifft es zu, dass die Polizeiärztin und die von ihr einbezogene Polizeipsychologin keine Fachärzte auf dem Gebiet der Psychiatrie oder Neurologie sind. Der Antragsgegner zeigt jedoch nicht auf, weshalb eine solche Facharztausbildung für die Gutachtenerstellung erforderlich sein sollte. Die Kammer hat demgegenüber keinen Zweifel daran, dass die – seit vielen Jahren als solche tätige – Polizeiärztin die Grenzen ihrer eigenen Fachkompetenz zutreffend einschätzen kann und, wenn danach erforderlich, zusätzlichen fachärztlichen Sachverstand durch externe ergänzende Begutachtungen heranzieht. Dies hat die Polizeiärztin ersichtlich auch vorliegend erwogen, jedoch für entbehrlich befunden, da nach den vorliegenden Erkenntnissen keine Persönlichkeitsstörung des Antragstellers vorliegt und eine solche daher nicht fachärztlich näher abzuklären ist. Nachfragen zu den entsprechenden Aussagen in dem polizeiärztlichen Gutachten hat der Antragsgegner an die Polizeiärztin nicht gerichtet. Dass die depressive Grunderkrankung des Antragstellers von ihm überwunden werden konnte und seine (Polizei-)Dienstfähigkeit nicht (mehr) in Frage stellt, ergibt sich gleichfalls schlüssig aus dem Gutachten der Polizeiärztin. Dieses Gutachten ist auch nicht etwa deshalb unbrauchbar oder – durch eine fachpsychiatrische Zusatzbegutachtung – ergänzungsbedürftig, weil die von der Polizeiärztin mit berücksichtigten Befund- und Entlassungsberichte teilweise schon älteren Datums sind. Die Polizeiärztin, die den Antragsteller offenbar über Jahre mehrfach begutachtet hat, hat ersichtlich vielmehr alle ihr vorliegenden Befundberichte berücksichtigt und im Übrigen eine aktuelle eigenständige Untersuchung vorgenommen bzw. – durch die Polizeipsychologin als Ergänzung – initiiert. Das polizeiärztliche Gutachten ist damit tragfähig. Dass es zu einem Ergebnis gelangt, das dem Antragsgegner offenbar nicht zusagt, rechtfertigt nicht die Anordnung einer erneuten Untersuchung, wenn – wie hier – keine neuen Umstände hinzugetreten sind, die den Schluss zulassen könnten, dass das Gutachtenergebnis aktuell keinen Bestand mehr haben könnte.
Vgl. auch BVerfG, a. a. O., Rn. 39.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei der Auffangwert wegen des auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielenden Begehrens voll in Ansatz zu bringen ist.
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