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Dienstliche Beurteilungen als Grundlage der Beförderungsauswahl

Dienstliche Beurteilungen bilden die wichtigste Grundlage für eine Entscheidung unter mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten, also für die Bestenauslese. Dies ist die seit langem herrschende Auffassung.
Über den Grundsatz gibt es kaum noch Streit, Einzelheiten der Umsetzung können hinterfragt werden.

Die Beurteilungen sind genau zu betrachten.


Lange hat man sich damit begnügt, die Gesamtnote der Beurteilungen zu vergleichen. Diese Auffassung ist veraltet. Der Dienstherr hat genauer hinzuschauen!
Die nachstehende Entscheidung zeigt, wie das OVG Lüneburg Ende 2016 dazu stand. Es ist eine jener Entscheidungen, in denen das Gericht selbst ausdrücklich formuliert, dass es seine eingene frühere Rechtsprechung nicht mehr für zeitgemäß hält. Das Recht ist also in Bewegung, Auffassungen verändern sich, Entscheidungen können morgen anders ausfallen als heute.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.12.16, 5 ME 151/16

1. Sofern Bewerber in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, ist für die Auswahlentscheidung auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Insoweit hat die zuständige Behörde zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (Anschluss an BVerwG, Urteil vom 30.06.11 - BVerwG 2 C 19.10 -, Rn 17; Beschluss vom 22.11.12 - BVerwG 2 VR 5.12 -, Rn 26; Beschluss vom 19.12.14 - BVerwG 2 VR 1.14 -, Rn 35).

An seiner bisherigen Rechtsprechung, dass der zuständigen Behörde bei gleichem Gesamturteil hinsichtlich der Auswahl der weiteren unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zustehe und sie insbesondere nicht gehalten sei, bei der Heranziehung der weiteren unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.11 - 5 ME 212/11 -, juris Rn 9; Beschluss vom 10.10.12 - 5 ME 235/12 -, Rn 19; Beschluss vom 28.11.12 - 5 ME 240/12 -, Rn 24; Beschluss vom 14.11.13 - 5 ME 228/13 -, Rn 18; Beschluss vom 10.03.14 - 5 ME 269/13 -), hält der Senat nicht mehr fest.

2. Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen. Sie kann zum Beispiel der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, Beschluss vom 22.11.12 - BVerwG 2 VR 5.12 -, Rn 25 und Rn 37). Es ist aber auch nicht zu beanstanden, auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines so genannten strukturierten Auswahlgesprächs zurückzugreifen (BVerwG, Beschluss vom 27.04.10 - BVerwG 1 WB 39.09 -, Rn 39; Nds. OVG, Beschluss vom 16.12.14 - 5 ME 177/14 -, Rn 29; Beschluss vom 01.04.16 - 5 ME 23/16 -; Beschluss vom 11.07.16 - 5 ME 76/16 -).

Aus der Entscheidung

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Sind Bewerber in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, ist aufgrund dieser aktuellen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.11, Rn 16; Beschluss vom 22.11.12 - BVerwG 2 VR 5.12 -, Rn 25; Beschluss vom 19.12.14, Rn 35; Nds. OVG, Beschluss vom 10.12.15 - 5 ME 199/15 -, Rn 14).
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Sofern Bewerber in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, ist für die Auswahlentscheidung (zunächst) auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.03 - BVerwG 2 C 14.02 -, Rn 22 f.; Nds. OVG, Beschluss vom 27.05.05 - 5 ME 57/05 -, Rn 20), ehe die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht kommt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 10.12.15, Rn 14; Beschluss vom 11.07.16 - 5 ME 76/16 -). Insoweit hat der beschließende Senat bislang die Auffassung vertreten, dass der zuständigen Behörde bei gleichem Gesamturteil hinsichtlich der Auswahl der weiteren unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zustehe und sie insbesondere nicht gehalten sei, bei der Heranziehung der weiteren unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten (vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 18.08.11 - 5 ME 212/11 -, Rn 9; Beschluss vom 10.10.12, Rn 19; Beschluss vom 28.11.12 - 5 ME 240/12 -, Rn 24; Beschluss vom 14.11.13, Rn 18; Beschluss vom 10.03.14 - 5 ME 269/13 -).
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Das Bundesverwaltungsgericht geht dagegen in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die zuständige Behörde bei gleichem Gesamturteil zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.11, Rn 17; Beschluss vom 22.11.12, Rn 26; Beschluss vom 19.12.14, Rn 35).
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Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben sich zahlreiche Obergerichte angeschlossen (vgl. VGH Ba.-Wü., Beschluss vom 17.06.14 - 4 S 494/14 -, Rn 13; OVG NRW, Beschluss vom 02.07.14 - 1 A 386/14 -, Rn 3; Hess. VGH, Beschluss vom 06.05.15 - 1 B 2043/14 -, Rn 12; Sächs. OVG, Beschluss vom 11.06.15 - 2 B 277/14 -, Rn 41; Brem. OVG, Urteil vom 14.10.15 - 2 B 158/15 -, Rn 43; OVG Berl.-Bbg., Beschluss vom 23.10.15 - OVG 7 S 34.15 -, Rn 11; Bay. VGH, Urteil vom 15.04.16 - 3 BV 14.2101 -, Rn 24).
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Der beschließende Senat schließt sich aus Gründen der Rechtssicherheit und der Einheitlichkeit der obergerichtlichen Rechtsprechung nunmehr ebenfalls der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 30.06.11, Rn 17; Beschluss vom 22.11.12, Rn 26; Beschluss vom 19.12.14, Rn 35) an und hält deshalb nicht mehr an seiner bisherigen Rechtsprechung, dass der zuständigen Behörde bei der Auswahl der unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zustehe und sie insbesondere nicht gehalten sei, bei der Heranziehung der weiteren unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien eine bestimmte Rangfolge einzuhalten, fest. Der Senat geht deshalb ebenfalls davon aus, dass die zuständige Behörde, sofern Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen muss.
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Ergibt der Vergleich der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann die zuständige Behörde bei der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei sie deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung der zuständigen Behörde, welches Gewicht sie den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss sie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.14, Rn. 36 f.; Beschluss vom 20.06.13, a. a. O., Rn 48 f.; Brem. OVG, Urteil vom 14.10.15, Rn 43; OVG Berl.-Bbg., Beschluss vom 23.10.15, Rn 11; Bay. VGH, Urteil vom 15.04.16, Rn 27).
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Im Hinblick auf die Fertigung von dienstlichen Beurteilungen ist zwar in der Regel die rein rechnerische Ermittlung des Gesamturteils ohne eine entsprechende Rechtsgrundlage unzulässig; sie verbietet sich grundsätzlich bei den dienstlichen Beurteilungen der Beamten, wenn die Bildung eines Gesamturteils vorgesehen ist, mit dem die Einzelwertungen in einer nochmaligen eigenständigen Wertung zusammengefasst werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.15 - BVerwG 2 C 13.14 -, Rn 27 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 25.02.16 - 5 ME 217/15 -).
Es begegnet aber keinen gewichtigen Bedenken, wenn die zuständige Behörde im Rahmen einer ausschärfenden Betrachtung gleichgewichteter Einzelmerkmale der aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei gleichem Gesamturteil dem Bewerber den Vorzug gibt, der in einem Einzelmerkmal eine um eine Stufe bessere Note erhalten hat. Denn der Bewertung der Einzelnoten, die jeweils aufgrund wertender Einschätzung der Beurteiler zustande gekommen sind, kommt für die Differenzierung nach dem Leistungsgrundsatz im Rahmen der ausschärfenden Betrachtung gerade Aussagekraft zu (Nds. OVG, Beschluss vom 25.02.16 - 5 ME 217/15 -).
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Die zuständige Behörde ist auch nicht gehalten, die Einzelmerkmale zu gewichten. Wie die einzelnen Auswahlkriterien zu gewichten sind, gibt Art. 33 Abs. 2 GG nicht unmittelbar vor. Im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens ist es daher Sache der zuständigen Behörde, festzulegen, welches Gewicht sie den einzelnen Merkmalen beimessen will (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.09.15, Rn 26; Nds. OVG, Beschluss vom 25.02.16 - 5 ME 217/15 -). Das der zuständigen Behörde zustehende Organisations- und Auswahlermessen bei dem Rückgriff auf Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung ist nur daraufhin überprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.11.04 - 1 B 1387/04 -, Rn 28; Nds. OVG, Beschluss vom 25.02.16 - 5 ME 217/15 -). Es liegt im Auswahlermessen der zuständigen Behörde, welche Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung sie überhaupt oder in besonderem Maße zur Bewertung der Eignung der Bewerber für das Beförderungsamt heranzieht (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.11.04, Rn. 26; Nds. OVG, Beschluss vom 25.2.16 - 5 ME 217/15 -). Eine Pflicht, alle Einzelmerkmale gleich zu gewichten und sie dann im Wege des Notenstufenvergleichs gegeneinander aufzusummieren, besteht für die zuständige Behörde ebenso wenig wie die Verpflichtung zu einer bestimmten Gewichtung einzelner Merkmale, wenn dies die gleichmäßig anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien nicht vorsehen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08.11.04, Rn. 28; Nds. OVG, Beschluss vom 25.02.16 - 5 ME 217/15 -). Hieraus folgt aber auch, dass die zuständige Behörde nicht gehindert ist, alle Einzelmerkmale gleich zu gewichten (Nds. OVG, Beschluss vom 25.02.16 - 5 ME 217/15 -).
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Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen. So kann sie zum Beispiel der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren dienstlichen Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.12, Rn 25 und Rn 37).
Es ist aber auch nicht zu beanstanden, auf das leistungsbezogene Erkenntnismittel eines so genannten strukturierten Auswahlgesprächs zurückzugreifen (BVerwG, Beschluss vom 27.04.10 - BVerwG 1 WB 39.09 -, Rn 39; Nds. OVG, Beschluss vom 16.12.14 - 5 ME 177/14 -, Rn 29; Beschluss vom 1.4.16 - 5 ME 23/16 -; Beschluss vom 11.07.16 - 5 ME 76/16 -; Beschluss vom 01.12.16 - 5 ME 153/16 -, Rn 23).
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Falls die zuständige Behörde die Vorbeurteilungen der Bewerber als leistungsbezogenes Erkenntnismittel heranzieht, darf sie sich nicht auf einen Vergleich der Vollnoten beschränken, sondern hat - sofern die Wertungsstufe "C - Entspricht voll den Anforderungen" vergeben worden ist - auch die Binnendifferenzierungen "oberer Bereich", "mittlerer Bereich" und "unterer Bereich" innerhalb dieser Wertungsstufe (vgl. Nr. 6.2 BRLPol) zu berücksichtigen (Nds. OVG, Beschluss vom 09.08.12, Rn 4 und Rn 7; Beschluss vom 01.04.16 - 5 ME 23/16 -). Ergibt sich danach kein Leistungsunterschied, können die Vorbeurteilungen ebenso wie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen inhaltlich ausgewertet werden.
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c) Nach Maßgabe der vorstehend dargestellten Grundsätze ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtswidrig. Denn der Antragsgegner wäre verpflichtet gewesen, im Anschluss an die Feststellung, dass der Antragsteller und die Beigeladene in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit der gleichen Wertungsstufe C und der gleichen Binnendifferenzierung „mittlerer Bereich“ innerhalb der Wertungsstufe C bewertet worden sind, die aktuellen dienstlichen Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten. Er hat stattdessen sogleich auf weitere, aber nachrangige leistungsbezogene Erkenntnismittel (Vorbeurteilungen, Anforderungsprofil, strukturierte Auswahlgespräche) zurückgegriffen, danach festgestellt, dass sich nach der Würdigung dieser Erkenntnismittel keine wesentlichen und deutlichen Leistungsunterschiede gezeigt hätten und die Auswahlentscheidung deshalb auf der Grundlage der Regelung des § 13 Abs. 5 NGG getroffen werde, wobei die Beigeladene als Angehörige des unterrepräsentierten Geschlechts dem Antragsteller zu bevorzugen sei.
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Durch den - vorschnellen - Rückgriff auf das Hilfskriterium „weibliches Geschlecht“ (§ 13 Abs. 5 NGG) hat der Antragsgegner die Beigeladene unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG bevorzugt. Diesem Hilfskriterium hätte der Antragsgegner erst dann Bedeutung beimessen dürfen, wenn sich bei einem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen kein Leistungsunterschied gezeigt hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.11, Rn 20; Brem. OVG, Urteil vom 14.10.15, Rn 45; vgl. ebenso zur Berücksichtigung der Schwerbehinderteneigenschaft Nds. OVG, Beschluss vom 23.05.14 - 5 ME 61/14 - m. w. N.).
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Der Antragsgegner macht demgegenüber unter Berufung auf den Beschluss des Senats vom 09.08.12 (Rn 7) geltend, die in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen bei der Wertungsstufe C vorgenommene Binnendifferenzierung sei das Ergebnis der von den zuständigen Beurteilern vorgenommenen ausschärfenden Betrachtung und deren Würdigung der einzelnen Leistungsmerkmale. Sofern im Rahmen eines Auswahlverfahrens bei Bewerbern, die die Wertungsstufe C und eine Binnendifferenzierung erhalten hätten, eine - nochmalige - ausschärfende Betrachtung der einzelnen Leistungsmerkmale vorgenommen würde, hätte dies unter Umständen zur Folge, dass „man die Richtigkeit von rechtskräftigen Beurteilungen in Frage stellen müsste“. Allein hieraus werde deutlich, dass im vorliegenden Fall eine ausschärfende Betrachtung der einzelnen Leistungsmerkmale weder geboten noch zulässig gewesen sei. Eine ausschärfende Betrachtung der einzelnen Leistungsmerkmale sei nur bei einem Leistungsvergleich von Bewerbern mit Wertungsstufen, die keine Binnendifferenzierung vorsähen, zulässig.
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Mit diesen Einwänden, die mit den in Nr. 5.1 der Rahmenrichtlinien für Beförderungsentscheidungen für die Polizei des Landes Niedersachsen (Beförderungsrichtlinien - BefRiLiPol -, RdErl. d. MI vom 11.05.09, Nds. MBl. S. 501, geändert durch RdErl. d. MI vom 08.10.14, Nds. MBl. S. 631) und Nr. 4.1 der Rahmenrichtlinien für die Beförderungsauswahl in der Polizei des Landes Niedersachsen (Beförderungsrahmenrichtlinien - BefRiLiPol -, RdErl. d. MI vom 14.11.16, Nds. MBl. S. 1144) getroffenen Regelungen korrespondieren, vermag der Antragsgegner nicht durchzudringen. Er kann seine Rechtsauffassung, es sei nicht zulässig gewesen, in dem streitigen Auswahlverfahren eine ausschärfende Betrachtung, also eine umfassende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, insbesondere nicht auf den Beschluss des Senats vom 09.08.12 (a. a. O., Rn 7) stützen. Der Antragsgegner muss sich entgegenhalten lassen, dass sehr sorgfältig zwischen den Vorgaben, die bei der Fertigung einer dienstlichen Beurteilung zu beachten sind - insoweit waren hier die Beurteilungsrichtlinien für die Polizei des Landes Niedersachsen (- BRLPol -, a. a. O.) maßgeblich -, und den Kriterien, die bei einer (späteren) behördlichen Auswahlentscheidung über die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu berücksichtigen sind, zu differenzieren ist.
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2. Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners hat zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt ist. Es lässt sich nicht ausschließen, dass der Antragsteller bei einer erneuten und fehlerfreien Auswahlentscheidung, in der eine umfassende inhaltliche Auswertung der über den Antragsteller und die Beigeladene zum Stichtag 1.09.14 erstellten dienstlichen Beurteilungen vorgenommen wird, zum Zuge kommt.
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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Der Streitwert beträgt danach die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Dieser im „klassischen Beförderungsrechtsstreit“ - also in der Fallkonstellation, in denen der betreffende Antragsteller die Verleihung eines höheren Statusamtes begehrt - zugrunde zu legende Streitwert ist auch maßgeblich, wenn ein Beamter im Auswahlverfahren um einen höherwertigen bzw. Beförderungsdienstposten unterliegt und davon auszugehen ist, dass nach der Übertragung dieses höherwertigen Dienstpostens und im Anschluss an die Bewährungsfeststellung bei Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen die Beförderung des ausgewählten Bewerbers ansteht, das heißt eine erneute Auswahlentscheidung anhand des Leistungsgrundsatzes nicht mehr vorgenommen wird (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 17.04.15 - 5 ME 44/15 -; Beschluss vom 24.07.15 - 5 ME 131/15 -). Um einen solchen Fall handelt es sich hier, weil ausweislich des Ausschreibungstextes nach dem Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 erfolgen soll.

Diese Entscheidung ist ein guter Beleg dafür, dass es zwischen den Gerichten unterschiedliche Auffassungen geben kann und dass sogar ein- und dasselbe Gericht nicht immer die selbe Meinung vertritt. Das ist auch völlig richtig so, wenngleich es natürlich die Vorhersehbarkeit von "Erfolgschancen" mindert.
Das Recht muss aktuell bleiben und sich geänderten Auffassungen anpassen können.


Falls Sie nun bemerken, dass die viele Theorie Sie wirklich ermüdet, überpringen Sie vielleicht Hinweise auf Gesetze und Beförderungsrichtlinien und wählen unter den folgenden Angeboten:
Beamtenrecht / Übersicht Beamtengesetze
Konkurrentenschutz
Bewerbungsverfahrensanspruch
Grundprinzip: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Einengung des Bewerberkreises Leistungsprinzip
Beurteilung als Grundlage BVerfG 2 BvR 1120/12 BVerwG 2 C 14.02 Beispiel aus der Praxis HmbOVG - 1 Bs 54/ 08 - Punktbewertung ohne Text? Aktualität der Beurteilung Vergleichbarkeit der Beurteilungen Änderung während Auswahl
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Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Persönlichkeitstest Abbruch des Auswahlverfahrens Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Überprüfung ist eilig Akteneinsichtsrecht Inhalt der Akten Widerspruch und/oder Klage Eilverfahren im Beförderungsstreit Der / die Beigeladene
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