Dienstunfähigkeit des Soldaten
Für Soldaten gelten ganz ähnliche Rahmenbedingungen wie für Beamte, soweit es um die Dienstunfähigkeit geht.
Allerdings sind die Rechtsfolgen anders geregelt, etwa mit der Entlassung für Soldaten auf Zeit.
Das OVG Koblenz hat sich im Herbst 2011 bei der Entscheidung über einen solchen Fall viel Mühe gemacht.
Letztlich haben Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht den Soldaten, einen Stabsarzt, für dienstunfähig gehalten, was zu seiner Entlassung hätte führen müssen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Revisionsverfahren anders entschieden, im genügten die Feststellungen der Instanzgerichte nicht für die Annahme der Dienstunfähigkeit.
OVG Koblenz, Urteil vom 14.10.11 - 10 A 10628/11.OVG -
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte richtigerweise dazu verpflichtet, den Kläger, wie von ihm begehrt, zu entlassen. Dieser kann gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes - SG - seine Entlassung beanspruchen, weil er dienstunfähig ist.
Nach der genannten Bestimmung ist ein Soldat auf Zeit zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend und ohne Überschreitung seiner Prüfungsbefugnis festgestellt, dass der Kläger dienstunfähig ist. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Soldaten besitzt die Beklagte keinen Beurteilungsspielraum (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1978 - 2 B 8.78 -; Vogelsang in Fürst, GKÖD, Stand Mai 2011, Rdnr. 4 zu § 55 SG; Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 8. Aufl., Rdnr. 3 zu § 55 SG).
Der Begriff der Dienstunfähigkeit im Soldatenrecht ist derselbe wie im Beamtenrecht, so dass die im Beamtenrecht entwickelten Grundsätze zur Auslegung dieses Begriffs auch im Soldatenrecht angewandt werden können, soweit nicht die Eigenart des Militärdienstes die Anlegung eines anderen Maßstabs verlangt. Der Soldat hat zwar andere Dienstpflichten als der Beamte; aber ähnlich wie bei diesem setzen sich auch seine Dienstpflichten zusammen aus den allgemeinen Soldatenpflichten (§§ 7 ff. SG) und den besonderen Pflichten, die sich aus der Waffengattung und der durch den Dienstgrad gekennzeichneten Dienststellung ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.04.1982 - 6 C 71.81 -; ferner z.B. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.01.09 - 1 O 165/08 -, NVwZ-RR 2009, 485).
Ein Soldat ist danach dienstunfähig, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (vgl. die wortgleiche Definition in § 44 Abs. 3 SG und § 26 Abs. 1 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -).
Zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ist ein Soldat unfähig, wenn er den Anforderungen, die an ihn in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellt werden, nicht ausreichend gerecht wird (vgl. Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 15.03.1994 VR I 1 – Az 16-02-11/09-4, VMBl. 1994, 86, Nr. 1 Abs. 3).
Was die – generell – an einen Soldaten gestellten Anforderungen angeht, ist von wesentlicher Bedeutung der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr (Art. 87 a des Grundgesetzes - GG -), aus dem sich als „Eigenart des Militärdienstes“ im eingangs dargestellten Sinne besondere, gegenüber einem Beamten höhere Anforderungen an die körperliche bzw. gesundheitliche Verfassung ergeben.
Ist es mit Rücksicht auf diesen Auftrag die wichtigste Aufgabe der Bundeswehr, auf den Einsatz im Verteidigungsfall vorbereitet zu sein, müssen ihre Soldaten auch den besonderen Bedingungen eines militärischen Einsatzes gewachsen sein (vgl. dazu z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.1979 - I A 2355/77 -, ZBR 1981, 38; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.01.09 - 1 O 165/08 –, a.a.O.; Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O.; Vogelsang, a.a.O.). Die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts geben damit zutreffend die aus der spezifischen Aufgabenstellung der Bundeswehr folgenden besonderen Bedingungen für die Dienstfähigkeit von Soldaten wieder ....
Die geforderte größtmögliche Schlagkraft der Bundeswehr im Verteidigungsfall setzt zwangsläufig voraus, dass ein Soldat nicht lediglich in Friedenszeiten zur Dienstleistung imstande ist, sondern dass er den an ihn gerade auch für den Fall einer kriegerischen Auseinandersetzung in seiner zu der Zeit innegehabten Dienststellung bzw. in den unter diesen Bedingungen in Betracht kommenden wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellten Anforderungen zu genügen vermag. Was ihm in der betreffenden Dienststellung im Verteidigungsfall – in dem jederzeit mit unvorhersehbaren, einen Einsatz auch außerhalb der vorgesehenen Einsatzbedingungen erfordernden Ereignissen gerechnet werden kann (vgl. dazu z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.1979 - I A 2355/77 -, a.a.O.) – tatsächlich muss abverlangt werden können, hängt naturgemäß auch von seinem Alter ab (vgl. zur Bedeutung des Lebensalters für die Frage der Dienstfähigkeit z.B. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O.): Je jünger der betreffende Soldat ist, umso höheren Ansprüchen an seine vielseitige Verwendbarkeit muss er genügen.
Nach alledem ist der Kläger unter Zugrundelegung der dem Senat mit den Verwaltungsakten vorgelegten ärztlichen Befunde und sachverständigen Würdigungen als dienstunfähig zu betrachten.
Nach diesen ärztlichen Expertisen leidet der Kläger zweifellos auf Dauer unter anderem an einer erheblichen Sensibilisierung gegenüber Diphenylthioharnstoff, einem Gummiinhaltsstoff, und ist es ihm von daher dauerhaft nicht möglich, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen. Er ist so – auf Dauer – nicht dazu in der Lage, sich wirksam gegen atomare, biologische oder chemische Kampfmittel zu schützen. Ihm wurde deshalb die Gesundheitsziffer VI/45 zuerkannt. Dabei bedeutet die Gradationsstufe VI „nicht wehrdienstfähig, verwendungsunfähig auf Dauer“; mit der Ziffer 45 wird als Grund hierfür ein „Allergieleiden“ angegeben. Mit Rücksicht auf den medizinischen Befund und die sich daraus ergebenden Folgerungen in Bezug auf die Einschätzung der Wehrdienst- bzw. Verwendungsfähigkeit wurde abschließend festgestellt, dass die Einsatzfähigkeit des Klägers im Ausland auf Dauer nicht gegeben sei (Stellungnahmen des Bundeswehrkrankenhauses Hamburg vom 07.11.08, des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 16. Februar/ 05. März 2009 und des Beratenden Arztes des Personalamtes der Bundeswehr vom 13. März 2009). Letztlich ergibt sich schon aus dieser Feststellung, dass der Kläger dienstunfähig ist, weil er den besonderen Bedingungen eines militärischen Einsatzes nicht mehr gewachsen ist. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Begriffe der Dienstunfähigkeit im Sinne von § 55 Abs. 2 SG und der Tauglichkeit gemäß § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - (mit den Graden wehrdienstfähig, vorübergehend nicht wehrdienstfähig und nicht wehrdienstfähig) unabhängig voneinander auszulegen und nicht vergleichbar sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1978 - 2 B 8.78 -, a.a.O.; Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O.; Vogelsang, a.a.O.). Die Aussage, der Kläger sei als Zeitsoldat nicht mehr im Ausland einsetzbar, betrifft jedoch eine die Dienstfähigkeit berührende dauerhafte und auf seinem körperlichen Zustand beruhende Einschränkung in Bezug auf seine weitere soldatische Verwendbarkeit. Da diese nur für das Ausland ausgesprochene Unmöglichkeit eines militärischen Einsatzes des Klägers nicht etwa auf dort herrschende besondere Bedingungen – beispielsweise in Bezug auf das Klima, die Gesundheitsversorgung, Ansteckungsgefahren, Umweltverschmutzung und anderes mehr -, sondern allein darauf zurückzuführen ist, dass insofern eben militärische Einsätze in Rede stehen - die das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung erforderlich machen können -, muss auch die Möglichkeit eines militärischen Einsatzes des Klägers im Verteidigungsfall im Inland an seinem Unvermögen zum wirksamen ABC-Schutz scheitern. Insbesondere ist es nicht etwa so, dass sich nur im Ausland, nicht jedoch im Inland die Notwendigkeit ergeben kann, ABC-Schutzausrüstung zu tragen. Nach Kenntnis des Senats ist die Bundeswehr bei keinem ihrer bisherigen Auslandseinsätze mit atomaren, biologischen oder chemischen Kampfstoffen in Berührung gekommen. Die Wahrscheinlichkeit, dass sie es einmal wird, ist aber nicht höher einzuschätzen, als die, dass es auch einmal im Verteidigungsfall im Inland dazu kommen kann. Dass der Verteidigungsfall als solcher im Inland weniger wahrscheinlich sein mag, als ein eventueller Auslandseinsatz, spielt insofern keine Rolle.
Die vorstehende rechtliche Würdigung entspricht im Übrigen auch dem „Wesen“ der ABC-Schutzmöglichkeit, dem, was die Möglichkeit zum wirksamen ABC-Schutz ausmacht. Dabei handelt es sich – in den Worten des Klägers – um eine „Grundfertigkeit“, die jeder Soldat beherrschen muss. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 22. August 2011 damit im Wesentlichen übereinstimmend denn auch eingeräumt, dass es sich beim Tragen der ABC-Schutzausrüstung nicht um eine Verwendung, sondern um eine militärische Voraussetzung innerhalb einer Verwendung handele, dass die Ausbildung an der ABC-Schutzausrüstung ein Grundbaustein der militärischen Ausbildung sei, der von jedem Rekruten ungeachtet seiner späteren Verwendung in einer bestimmten Teilstreitkraft, ungeachtet einer bestimmten Verwendung innerhalb einer bestimmten Truppengattung und ungeachtet einer bestimmten Verwendung innerhalb einer bestimmten Laufbahngruppe durchlaufen werden müsse, und dass sich erst im weiteren Verlauf des Werdeganges eines Soldaten entscheide, in welcher Intensität er an der ABC-Schutzausrüstung ausgebildet werde bzw. er auf deren Einsatz zurückzugreifen habe; Angehörigen des Organisationsbereichs Sanitätsdienst werde das Anlegen der ABC-Schutzausrüstung nur äußerst selten, nur im Rahmen einer Inübunghaltung abverlangt; da der Kläger weder für den Auslandseinsatz noch im kurativen Bereich eingeplant sei, sei die Wahrscheinlichkeit, dass er unter ABC-Schutzbedingungen seinen Dienst ausüben müsse, nahezu ausgeschlossen. Diese Ausführungen belegen klar, dass es für den militärischen Einsatz eines Soldaten - auch des Sanitätsdienstes -, mag es im Ausland oder im inländischen Verteidigungsfall sein, unerlässlich ist, sich gegebenenfalls gegen atomare, biologische oder chemische Kampfmittel wirksam schützen zu können.
Diese Ausführungen machen zugleich deutlich, dass der Kläger auch bei seiner geplanten Verwendung im nichtkurativen Bereich im Inland, in der sanitätsdienstlichen Verwaltung, wegen seines Allergieleidens nicht den besonderen Bedingungen im – inländischen – Verteidigungsfall gewachsen ist. Von daher geht auch die Berufung der Beklagten auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11.06.1979 – I A 2355/77 – (a.a.O.) ins Leere. In diesem Urteil hat es das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen zwar in besonders gelagerten Einzelfällen für möglich erachtet, einen Soldaten, der die an ihn in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellten Anforderungen nicht mehr ausreichend erfüllt, noch in einer anderen Dienststellung zu verwenden. Es hat dies allerdings davon abhängig gemacht, dass mit Sicherheit zu erwarten sei, dass der Soldat die an diese Dienststellung zu stellenden Anforderungen auch im Verteidigungsfall ausreichend erfüllen werde.
Ist der Kläger nach alledem schon wegen seines Unvermögens, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen, nicht mehr dienstfähig, stellt sich im vorliegenden Verfahren letztlich nicht mehr die Frage, ob er auch allein mit Rücksicht darauf dienstunfähig ist, dass er als Stabsarzt – aus welchem Grunde auch immer – nicht mehr kurativ tätig sein kann. Gleichwohl sei hier klargestellt, dass nach Auffassung des Senats auch dies zu bejahen ist. Die für den Kläger vorgesehene rein administrative Tätigkeit kann schwerlich als eine wesentliche Dienststellung seines Dienstgrades angesehen werden. Soweit die Beklagte in dem Zusammenhang bemängelt, dass das Verwaltungsgericht die wesentlichen Dienststellungen anhand des konkreten Dienstgrades „Stabsarzt“ definiert habe (Zulassungsantragsschrift S. 4), ist ihr entgegenzuhalten, dass das Abstellen auf den Dienstgrad der Definition der Dienstunfähigkeit im Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 15.03.1994 (a.a.O.) entspricht. Es geht darum, ob der Soldat seine Pflichten erfüllen kann, die sich aus der durch den Dienstgrad gekennzeichneten Dienststellung ergeben. Vor dem Hintergrund des Verteidigungsauftrags der Bundeswehr und der daraus folgenden Verpflichtung zur Gewährleistung ihrer größtmöglichen Schlagkraft im Verteidigungsfall und mit Rücksicht darauf, dass es um die Erfüllung der hierauf ausgerichteten soldatischen Pflichten geht, kann es sich auch bei einem solchen „hilfsweisen“ Betätigungsfeld des Soldaten nur dann um eine wesentliche Dienststellung seines Dienstgrades handeln, wenn auch diese Tätigkeit „Verteidigungsrelevanz“ hat. Davon wird aber jedenfalls für die meisten der im Schriftsatz der Beklagten vom 28. Oktober 2010 angesprochenen Dienstposten nicht die Rede sein können. Abgesehen davon setzt, wie eingangs bereits hervorgehoben worden ist, die Soldatendienstfähigkeit um der größtmöglichen Schlagkraft der Bundeswehr willen eine gewisse Breite an Verwendbarkeit voraus, die umso höher zu veranschlagen ist, je jünger der Soldat ist. Wenn der gerade einmal 32-jährige Kläger als Stabsarzt nicht mehr im kurativen Bereich, sondern allein auf einigen Dienstposten in der Sanitätsdienstverwaltung tätig sein kann, fehlt es jedoch an der geforderten Vielseitigkeit der Verwendbarkeit.
Nach alledem erweist sich der Kläger als dienstunfähig.
Gemäß § 55 Abs. 2 SG ist er deshalb zwingend zu entlassen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, ist der Beklagten für die Entlassung eines dienstunfähigen Soldaten kein Ermessensspielraum eingeräumt (so auch ausdrücklich z.B. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1978 - 2 B 8.78 -, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.1979 - I A 2355/77 -, a.a.O.; Vogelsang, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 55 SG; Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 55 SG).
Das Oberverwaltungsgericht Münster hebt in der genannten Entscheidung zu Recht hervor, dass dies auch seinen guten Grund hat, weil die im Verteidigungsfall erforderliche größtmögliche Schlagkraft der Bundeswehr nur gewährleistet ist, wenn alle ihre Soldaten dienstfähig sind. Von daher gibt es auch keinen „Verkraftungsprozentsatz“, d.h. die Möglichkeit, in bestimmtem Umfang dienstunfähige Soldaten im Dienst zu belassen (vgl. dazu ebenfalls das vorgenannte Urteil des OVG Münster sowie Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., Vogelsang, a.a.O.).
Eine dem § 194 Abs. 1 letzter Halbsatz des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen entsprechende Regelung – die den Dienstherrn ermächtigt, einen polizeidienstunfähig gewordenen Beamten unter bestimmten Voraussetzungen weiter im Polizeivollzugsdienst zu verwenden und den von der Beklagten angesprochenen Urteilen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 - (IÖD 2003, 247) und vom 13.11.06 - 6 B 2086/06 - (juris) sowie des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 - (DÖV 2006, 79) zugrunde liegt, fehlt im Soldatenrecht. Von daher geht das Vorbringen der Beklagten, das sich auf die genannten Entscheidungen stützt, ins Leere.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassen. Sie kann dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zur grundsätzlichen Klärung der Frage geben, unter welchen Umständen ein Sanitätsoffizier (Stabsarzt) als Soldat auf Zeit dienstunfähig ist.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte richtigerweise dazu verpflichtet, den Kläger, wie von ihm begehrt, zu entlassen. Dieser kann gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes - SG - seine Entlassung beanspruchen, weil er dienstunfähig ist.
Nach der genannten Bestimmung ist ein Soldat auf Zeit zu entlassen, wenn er dienstunfähig ist.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend und ohne Überschreitung seiner Prüfungsbefugnis festgestellt, dass der Kläger dienstunfähig ist. Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Soldaten besitzt die Beklagte keinen Beurteilungsspielraum (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1978 - 2 B 8.78 -; Vogelsang in Fürst, GKÖD, Stand Mai 2011, Rdnr. 4 zu § 55 SG; Scherer/Alff/Poretschkin, Soldatengesetz, 8. Aufl., Rdnr. 3 zu § 55 SG).
Der Begriff der Dienstunfähigkeit im Soldatenrecht ist derselbe wie im Beamtenrecht, so dass die im Beamtenrecht entwickelten Grundsätze zur Auslegung dieses Begriffs auch im Soldatenrecht angewandt werden können, soweit nicht die Eigenart des Militärdienstes die Anlegung eines anderen Maßstabs verlangt. Der Soldat hat zwar andere Dienstpflichten als der Beamte; aber ähnlich wie bei diesem setzen sich auch seine Dienstpflichten zusammen aus den allgemeinen Soldatenpflichten (§§ 7 ff. SG) und den besonderen Pflichten, die sich aus der Waffengattung und der durch den Dienstgrad gekennzeichneten Dienststellung ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.04.1982 - 6 C 71.81 -; ferner z.B. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.01.09 - 1 O 165/08 -, NVwZ-RR 2009, 485).
Ein Soldat ist danach dienstunfähig, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist (vgl. die wortgleiche Definition in § 44 Abs. 3 SG und § 26 Abs. 1 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -).
Zur Erfüllung seiner Dienstpflichten ist ein Soldat unfähig, wenn er den Anforderungen, die an ihn in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellt werden, nicht ausreichend gerecht wird (vgl. Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 15.03.1994 VR I 1 – Az 16-02-11/09-4, VMBl. 1994, 86, Nr. 1 Abs. 3).
Was die – generell – an einen Soldaten gestellten Anforderungen angeht, ist von wesentlicher Bedeutung der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr (Art. 87 a des Grundgesetzes - GG -), aus dem sich als „Eigenart des Militärdienstes“ im eingangs dargestellten Sinne besondere, gegenüber einem Beamten höhere Anforderungen an die körperliche bzw. gesundheitliche Verfassung ergeben.
Ist es mit Rücksicht auf diesen Auftrag die wichtigste Aufgabe der Bundeswehr, auf den Einsatz im Verteidigungsfall vorbereitet zu sein, müssen ihre Soldaten auch den besonderen Bedingungen eines militärischen Einsatzes gewachsen sein (vgl. dazu z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.1979 - I A 2355/77 -, ZBR 1981, 38; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22.01.09 - 1 O 165/08 –, a.a.O.; Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O.; Vogelsang, a.a.O.). Die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts geben damit zutreffend die aus der spezifischen Aufgabenstellung der Bundeswehr folgenden besonderen Bedingungen für die Dienstfähigkeit von Soldaten wieder ....
Die geforderte größtmögliche Schlagkraft der Bundeswehr im Verteidigungsfall setzt zwangsläufig voraus, dass ein Soldat nicht lediglich in Friedenszeiten zur Dienstleistung imstande ist, sondern dass er den an ihn gerade auch für den Fall einer kriegerischen Auseinandersetzung in seiner zu der Zeit innegehabten Dienststellung bzw. in den unter diesen Bedingungen in Betracht kommenden wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellten Anforderungen zu genügen vermag. Was ihm in der betreffenden Dienststellung im Verteidigungsfall – in dem jederzeit mit unvorhersehbaren, einen Einsatz auch außerhalb der vorgesehenen Einsatzbedingungen erfordernden Ereignissen gerechnet werden kann (vgl. dazu z.B. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.1979 - I A 2355/77 -, a.a.O.) – tatsächlich muss abverlangt werden können, hängt naturgemäß auch von seinem Alter ab (vgl. zur Bedeutung des Lebensalters für die Frage der Dienstfähigkeit z.B. Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O.): Je jünger der betreffende Soldat ist, umso höheren Ansprüchen an seine vielseitige Verwendbarkeit muss er genügen.
Nach alledem ist der Kläger unter Zugrundelegung der dem Senat mit den Verwaltungsakten vorgelegten ärztlichen Befunde und sachverständigen Würdigungen als dienstunfähig zu betrachten.
Nach diesen ärztlichen Expertisen leidet der Kläger zweifellos auf Dauer unter anderem an einer erheblichen Sensibilisierung gegenüber Diphenylthioharnstoff, einem Gummiinhaltsstoff, und ist es ihm von daher dauerhaft nicht möglich, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen. Er ist so – auf Dauer – nicht dazu in der Lage, sich wirksam gegen atomare, biologische oder chemische Kampfmittel zu schützen. Ihm wurde deshalb die Gesundheitsziffer VI/45 zuerkannt. Dabei bedeutet die Gradationsstufe VI „nicht wehrdienstfähig, verwendungsunfähig auf Dauer“; mit der Ziffer 45 wird als Grund hierfür ein „Allergieleiden“ angegeben. Mit Rücksicht auf den medizinischen Befund und die sich daraus ergebenden Folgerungen in Bezug auf die Einschätzung der Wehrdienst- bzw. Verwendungsfähigkeit wurde abschließend festgestellt, dass die Einsatzfähigkeit des Klägers im Ausland auf Dauer nicht gegeben sei (Stellungnahmen des Bundeswehrkrankenhauses Hamburg vom 07.11.08, des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz vom 16. Februar/ 05. März 2009 und des Beratenden Arztes des Personalamtes der Bundeswehr vom 13. März 2009). Letztlich ergibt sich schon aus dieser Feststellung, dass der Kläger dienstunfähig ist, weil er den besonderen Bedingungen eines militärischen Einsatzes nicht mehr gewachsen ist. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Begriffe der Dienstunfähigkeit im Sinne von § 55 Abs. 2 SG und der Tauglichkeit gemäß § 8 a des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - (mit den Graden wehrdienstfähig, vorübergehend nicht wehrdienstfähig und nicht wehrdienstfähig) unabhängig voneinander auszulegen und nicht vergleichbar sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1978 - 2 B 8.78 -, a.a.O.; Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O.; Vogelsang, a.a.O.). Die Aussage, der Kläger sei als Zeitsoldat nicht mehr im Ausland einsetzbar, betrifft jedoch eine die Dienstfähigkeit berührende dauerhafte und auf seinem körperlichen Zustand beruhende Einschränkung in Bezug auf seine weitere soldatische Verwendbarkeit. Da diese nur für das Ausland ausgesprochene Unmöglichkeit eines militärischen Einsatzes des Klägers nicht etwa auf dort herrschende besondere Bedingungen – beispielsweise in Bezug auf das Klima, die Gesundheitsversorgung, Ansteckungsgefahren, Umweltverschmutzung und anderes mehr -, sondern allein darauf zurückzuführen ist, dass insofern eben militärische Einsätze in Rede stehen - die das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung erforderlich machen können -, muss auch die Möglichkeit eines militärischen Einsatzes des Klägers im Verteidigungsfall im Inland an seinem Unvermögen zum wirksamen ABC-Schutz scheitern. Insbesondere ist es nicht etwa so, dass sich nur im Ausland, nicht jedoch im Inland die Notwendigkeit ergeben kann, ABC-Schutzausrüstung zu tragen. Nach Kenntnis des Senats ist die Bundeswehr bei keinem ihrer bisherigen Auslandseinsätze mit atomaren, biologischen oder chemischen Kampfstoffen in Berührung gekommen. Die Wahrscheinlichkeit, dass sie es einmal wird, ist aber nicht höher einzuschätzen, als die, dass es auch einmal im Verteidigungsfall im Inland dazu kommen kann. Dass der Verteidigungsfall als solcher im Inland weniger wahrscheinlich sein mag, als ein eventueller Auslandseinsatz, spielt insofern keine Rolle.
Die vorstehende rechtliche Würdigung entspricht im Übrigen auch dem „Wesen“ der ABC-Schutzmöglichkeit, dem, was die Möglichkeit zum wirksamen ABC-Schutz ausmacht. Dabei handelt es sich – in den Worten des Klägers – um eine „Grundfertigkeit“, die jeder Soldat beherrschen muss. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 22. August 2011 damit im Wesentlichen übereinstimmend denn auch eingeräumt, dass es sich beim Tragen der ABC-Schutzausrüstung nicht um eine Verwendung, sondern um eine militärische Voraussetzung innerhalb einer Verwendung handele, dass die Ausbildung an der ABC-Schutzausrüstung ein Grundbaustein der militärischen Ausbildung sei, der von jedem Rekruten ungeachtet seiner späteren Verwendung in einer bestimmten Teilstreitkraft, ungeachtet einer bestimmten Verwendung innerhalb einer bestimmten Truppengattung und ungeachtet einer bestimmten Verwendung innerhalb einer bestimmten Laufbahngruppe durchlaufen werden müsse, und dass sich erst im weiteren Verlauf des Werdeganges eines Soldaten entscheide, in welcher Intensität er an der ABC-Schutzausrüstung ausgebildet werde bzw. er auf deren Einsatz zurückzugreifen habe; Angehörigen des Organisationsbereichs Sanitätsdienst werde das Anlegen der ABC-Schutzausrüstung nur äußerst selten, nur im Rahmen einer Inübunghaltung abverlangt; da der Kläger weder für den Auslandseinsatz noch im kurativen Bereich eingeplant sei, sei die Wahrscheinlichkeit, dass er unter ABC-Schutzbedingungen seinen Dienst ausüben müsse, nahezu ausgeschlossen. Diese Ausführungen belegen klar, dass es für den militärischen Einsatz eines Soldaten - auch des Sanitätsdienstes -, mag es im Ausland oder im inländischen Verteidigungsfall sein, unerlässlich ist, sich gegebenenfalls gegen atomare, biologische oder chemische Kampfmittel wirksam schützen zu können.
Diese Ausführungen machen zugleich deutlich, dass der Kläger auch bei seiner geplanten Verwendung im nichtkurativen Bereich im Inland, in der sanitätsdienstlichen Verwaltung, wegen seines Allergieleidens nicht den besonderen Bedingungen im – inländischen – Verteidigungsfall gewachsen ist. Von daher geht auch die Berufung der Beklagten auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 11.06.1979 – I A 2355/77 – (a.a.O.) ins Leere. In diesem Urteil hat es das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen zwar in besonders gelagerten Einzelfällen für möglich erachtet, einen Soldaten, der die an ihn in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellten Anforderungen nicht mehr ausreichend erfüllt, noch in einer anderen Dienststellung zu verwenden. Es hat dies allerdings davon abhängig gemacht, dass mit Sicherheit zu erwarten sei, dass der Soldat die an diese Dienststellung zu stellenden Anforderungen auch im Verteidigungsfall ausreichend erfüllen werde.
Ist der Kläger nach alledem schon wegen seines Unvermögens, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen, nicht mehr dienstfähig, stellt sich im vorliegenden Verfahren letztlich nicht mehr die Frage, ob er auch allein mit Rücksicht darauf dienstunfähig ist, dass er als Stabsarzt – aus welchem Grunde auch immer – nicht mehr kurativ tätig sein kann. Gleichwohl sei hier klargestellt, dass nach Auffassung des Senats auch dies zu bejahen ist. Die für den Kläger vorgesehene rein administrative Tätigkeit kann schwerlich als eine wesentliche Dienststellung seines Dienstgrades angesehen werden. Soweit die Beklagte in dem Zusammenhang bemängelt, dass das Verwaltungsgericht die wesentlichen Dienststellungen anhand des konkreten Dienstgrades „Stabsarzt“ definiert habe (Zulassungsantragsschrift S. 4), ist ihr entgegenzuhalten, dass das Abstellen auf den Dienstgrad der Definition der Dienstunfähigkeit im Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 15.03.1994 (a.a.O.) entspricht. Es geht darum, ob der Soldat seine Pflichten erfüllen kann, die sich aus der durch den Dienstgrad gekennzeichneten Dienststellung ergeben. Vor dem Hintergrund des Verteidigungsauftrags der Bundeswehr und der daraus folgenden Verpflichtung zur Gewährleistung ihrer größtmöglichen Schlagkraft im Verteidigungsfall und mit Rücksicht darauf, dass es um die Erfüllung der hierauf ausgerichteten soldatischen Pflichten geht, kann es sich auch bei einem solchen „hilfsweisen“ Betätigungsfeld des Soldaten nur dann um eine wesentliche Dienststellung seines Dienstgrades handeln, wenn auch diese Tätigkeit „Verteidigungsrelevanz“ hat. Davon wird aber jedenfalls für die meisten der im Schriftsatz der Beklagten vom 28. Oktober 2010 angesprochenen Dienstposten nicht die Rede sein können. Abgesehen davon setzt, wie eingangs bereits hervorgehoben worden ist, die Soldatendienstfähigkeit um der größtmöglichen Schlagkraft der Bundeswehr willen eine gewisse Breite an Verwendbarkeit voraus, die umso höher zu veranschlagen ist, je jünger der Soldat ist. Wenn der gerade einmal 32-jährige Kläger als Stabsarzt nicht mehr im kurativen Bereich, sondern allein auf einigen Dienstposten in der Sanitätsdienstverwaltung tätig sein kann, fehlt es jedoch an der geforderten Vielseitigkeit der Verwendbarkeit.
Nach alledem erweist sich der Kläger als dienstunfähig.
Gemäß § 55 Abs. 2 SG ist er deshalb zwingend zu entlassen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, ist der Beklagten für die Entlassung eines dienstunfähigen Soldaten kein Ermessensspielraum eingeräumt (so auch ausdrücklich z.B. BVerwG, Beschluss vom 14.08.1978 - 2 B 8.78 -, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.1979 - I A 2355/77 -, a.a.O.; Vogelsang, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 55 SG; Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 55 SG).
Das Oberverwaltungsgericht Münster hebt in der genannten Entscheidung zu Recht hervor, dass dies auch seinen guten Grund hat, weil die im Verteidigungsfall erforderliche größtmögliche Schlagkraft der Bundeswehr nur gewährleistet ist, wenn alle ihre Soldaten dienstfähig sind. Von daher gibt es auch keinen „Verkraftungsprozentsatz“, d.h. die Möglichkeit, in bestimmtem Umfang dienstunfähige Soldaten im Dienst zu belassen (vgl. dazu ebenfalls das vorgenannte Urteil des OVG Münster sowie Scherer/Alff/Poretschkin, a.a.O., Vogelsang, a.a.O.).
Eine dem § 194 Abs. 1 letzter Halbsatz des Landesbeamtengesetzes Nordrhein-Westfalen entsprechende Regelung – die den Dienstherrn ermächtigt, einen polizeidienstunfähig gewordenen Beamten unter bestimmten Voraussetzungen weiter im Polizeivollzugsdienst zu verwenden und den von der Beklagten angesprochenen Urteilen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 1. August 2003 - 6 A 1579/02 - (IÖD 2003, 247) und vom 13.11.06 - 6 B 2086/06 - (juris) sowie des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 2005 - 2 C 4.04 - (DÖV 2006, 79) zugrunde liegt, fehlt im Soldatenrecht. Von daher geht das Vorbringen der Beklagten, das sich auf die genannten Entscheidungen stützt, ins Leere.
Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassen. Sie kann dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zur grundsätzlichen Klärung der Frage geben, unter welchen Umständen ein Sanitätsoffizier (Stabsarzt) als Soldat auf Zeit dienstunfähig ist.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet am 27.06.13 anders - 2 C 67.11 -:
Im konkreten Fall hatte der auf seine Entlassung aus der Bundeswehr klagende Stabsarzt während seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit Medizin studiert. Für das Studium war er vom Dienst befreit. Am Ende der medizinischen Ausbildung wurde festgestellt, dass der Kläger auf bestimmte Inhaltsstoffe von Gummi allergisch reagiert. Unter Berufung auf diese Allergie, die auch dazu führe, dass er keine ABC-Schutzausrüstung mehr tragen könne, beantragte der Kläger seine Entlassung. Die Bundeswehr lehnte dies ab. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.
Das Bundesverwaltungsgericht hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Dessen Tatsachenfeststellungen reichen nicht aus, um über den geltend gemachten Anspruch auf Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit entscheiden zu können.
Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Soldaten sind nicht nur die Einsatzbedingungen in Friedenszeiten, sondern auch die besonderen Anforderungen des Verteidigungsfalls. Die Bundeswehr hat die Aufgabe, die Bundesrepublik Deutschland wirksam zu verteidigen. Die Landesverteidigung lässt sich aber nur mit solchen Soldaten aufrechterhalten, die auch unter den besonderen Anforderungen des Verteidigungsfalls ihre dienstlichen Pflichten erfüllen können. Die konkrete Verwendung eines Soldaten obliegt der Bundeswehr. Die Bundeswehr kann den einzelnen Soldaten entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung überall dort einsetzen, wo sie es für dienstlich (militärisch) erforderlich hält. Gibt es in Friedenszeiten wie auch im Verteidigungsfall für den Kläger als Stabsarzt zumindest eine Verwendung, für die das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung keine unerlässliche Voraussetzung ist, so kommt es auf die Allergieerkrankung des Klägers nicht an und die Klage ist abzuweisen.
Gibt es eine solche Verwendung nicht, so ist weiter aufzuklären, welche konkreten Nachteile er durch das Tragen dieser Ausrüstung erleiden müsste. Die Bandbreite einer allergischen Reaktion ist außerordentlich groß. Die im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten reichen für die Beurteilung, ob dem Kläger das Tragen einer Schutzausrüstung noch zumutbar ist, nicht aus. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Soldat die Pflicht hat, selbst lebensbedrohliche Situationen auf sich zu nehmen, und dass der Kläger bei Gebrauch einer Schutzausrüstung im Verteidigungsfall gegen atomare, biologische und chemische Kampfstoffe geschützt wäre.
Im konkreten Fall hatte der auf seine Entlassung aus der Bundeswehr klagende Stabsarzt während seiner Dienstzeit als Soldat auf Zeit Medizin studiert. Für das Studium war er vom Dienst befreit. Am Ende der medizinischen Ausbildung wurde festgestellt, dass der Kläger auf bestimmte Inhaltsstoffe von Gummi allergisch reagiert. Unter Berufung auf diese Allergie, die auch dazu führe, dass er keine ABC-Schutzausrüstung mehr tragen könne, beantragte der Kläger seine Entlassung. Die Bundeswehr lehnte dies ab. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.
Das Bundesverwaltungsgericht hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Dessen Tatsachenfeststellungen reichen nicht aus, um über den geltend gemachten Anspruch auf Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit entscheiden zu können.
Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit eines Soldaten sind nicht nur die Einsatzbedingungen in Friedenszeiten, sondern auch die besonderen Anforderungen des Verteidigungsfalls. Die Bundeswehr hat die Aufgabe, die Bundesrepublik Deutschland wirksam zu verteidigen. Die Landesverteidigung lässt sich aber nur mit solchen Soldaten aufrechterhalten, die auch unter den besonderen Anforderungen des Verteidigungsfalls ihre dienstlichen Pflichten erfüllen können. Die konkrete Verwendung eines Soldaten obliegt der Bundeswehr. Die Bundeswehr kann den einzelnen Soldaten entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung überall dort einsetzen, wo sie es für dienstlich (militärisch) erforderlich hält. Gibt es in Friedenszeiten wie auch im Verteidigungsfall für den Kläger als Stabsarzt zumindest eine Verwendung, für die das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung keine unerlässliche Voraussetzung ist, so kommt es auf die Allergieerkrankung des Klägers nicht an und die Klage ist abzuweisen.
Gibt es eine solche Verwendung nicht, so ist weiter aufzuklären, welche konkreten Nachteile er durch das Tragen dieser Ausrüstung erleiden müsste. Die Bandbreite einer allergischen Reaktion ist außerordentlich groß. Die im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten reichen für die Beurteilung, ob dem Kläger das Tragen einer Schutzausrüstung noch zumutbar ist, nicht aus. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Soldat die Pflicht hat, selbst lebensbedrohliche Situationen auf sich zu nehmen, und dass der Kläger bei Gebrauch einer Schutzausrüstung im Verteidigungsfall gegen atomare, biologische und chemische Kampfstoffe geschützt wäre.
Für den Betroffenen ging die Sache weiter:
Zunächst entschied das OVG Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 21.02.14 - 10 A 10926/13 - erneut im Berufungsverfahren
und dann noch einmal das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 25.07.14 - 2 B 42.14 -.
Im Ergebnis wurde eine Dienstunfähigkeit nun nicht mehr angenommen, weil für den Soldaten - einen Stabsarzt - auch im Verteidigungsfall eine Verwendung vorgesehen werden konnte, bei der er keine ABC-Schutzausrüstung tragen müsste.
§ 44 Soldatengesetz (Auszug):
(3) Ein Berufssoldat ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann er auch dann angesehen werden, wenn auf Grund der in Satz 1 genannten Umstände die Wiederherstellung seiner Fähigkeit zur Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht innerhalb eines Jahres zu erwarten ist.
(4) Die Dienstunfähigkeit wird auf Grund des Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr von Amts wegen oder auf Antrag festgestellt. Hat der Berufssoldat nicht selbst den Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gestellt, so ist ihm unter Angabe der Gründe mitzuteilen, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist; er ist hierüber zu hören. Der Berufssoldat ist verpflichtet, sich von Ärzten der Bundeswehr oder von hierzu bestimmten Ärzten untersuchen und, falls sie es für notwendig erklären, beobachten zu lassen. Die über die Versetzung in den Ruhestand entscheidende Stelle kann auch andere Beweise erheben. Ob die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres nicht zu erwarten ist, soll, abgesehen von den Fällen, in denen dies offensichtlich ist, erst nach sechsmonatiger Heilbehandlung festgestellt werden.
(3) Ein Berufssoldat ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann er auch dann angesehen werden, wenn auf Grund der in Satz 1 genannten Umstände die Wiederherstellung seiner Fähigkeit zur Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht innerhalb eines Jahres zu erwarten ist.
(4) Die Dienstunfähigkeit wird auf Grund des Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr von Amts wegen oder auf Antrag festgestellt. Hat der Berufssoldat nicht selbst den Antrag auf Versetzung in den Ruhestand gestellt, so ist ihm unter Angabe der Gründe mitzuteilen, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist; er ist hierüber zu hören. Der Berufssoldat ist verpflichtet, sich von Ärzten der Bundeswehr oder von hierzu bestimmten Ärzten untersuchen und, falls sie es für notwendig erklären, beobachten zu lassen. Die über die Versetzung in den Ruhestand entscheidende Stelle kann auch andere Beweise erheben. Ob die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres nicht zu erwarten ist, soll, abgesehen von den Fällen, in denen dies offensichtlich ist, erst nach sechsmonatiger Heilbehandlung festgestellt werden.
Auf diese Vorschrift nimmt § 55 Soldatengesetz Bezug, dort geht es um die Entlassung des Soldaten auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit.