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Einengung des Bewerberkreises bei Beförderungsauswahl

Nicht ganz unumstritten ist die Frage, ob im Zuge einer Ausschreibung oder bei einer Beförderungsauswahl ohne Ausschreibung der Bewerberkreis von Vornherein begrenzt werden darf. Folgt der Dienstherr der grundsätzlichen Pflicht zur Ausschreibung, so wird er schon in der Ausschreibung - im sog. Anforderungsprofil - die Kriterien nennen müssen, nach denen er vorsortieren möchte.
Dann lässt sich gerichtlich Überprüfen, ob der Dienstherr rechtmäßige Kriterien vorgegeben hat.

Es gibt viele unterschiedliche Konstellationen.
In Flächenstaaten bzw. im Bund wird man räumliche Erwägungen unter Umständen für relevant halten können. So haben wir es im Streitfall akzeptiert, dass bei Postnachfolgeunternehmen nicht die Stellen im ganzen Bundesgebiet in Betracht gezogen werden - obwohl dadurch das Ergebnis der Bestenauslese verändert werden kann.
Das Anforderungsprofil darf den Bewerberkreis nicht unfair / aus unsachlichen Gründen einengen.
Hier stellen wir nur eine Entscheidung vor, die sich im Richterdienstrecht mit der sog. Landeskinderklausel befasst, die auch im Notar- und Beamtenrecht bisweilen eine Rolle spielt.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.12.18, 5 ME 141/18

1. Die öffentliche Verwaltung ist im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen.

2. Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt zwar nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat. Für die Organisationsgrundentscheidung ist indes - ähnlich der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs - eine hinreichende Dokumentation zu fordern, um auszuschließen, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten einzelner Bewerber verändert werden können (BVerwG, Beschluss vom 25.03.10 - BVerwG 1 WB 37.09 -, juris Rn. 31f.; Beschluss vom 27.10.15 - BVerwG 1 WB 56.14 -, www. bverwg.de; Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13 - 2 EO 838/12 -, juris Rn. 26f.; OVG LSA, Beschluss vom 01.02.16 - 1 M 204/15 -, juris Rn. 11).

3. Wenn eine Stelle beschränkt ausgeschrieben ist, ist nachgewiesen, dass zuvor eine entsprechende Organisationsgrundentscheidung getroffen worden ist. Die Begründung, die für diese Organisationsgrundentscheidung maßgeblich war, muss - wenn sie nicht offenkundig ist - zeitlich vor der beschränkten Ausschreibung dokumentiert worden sein.

4. Hier: Unzulässigkeit einer nachträglichen Beschränkung des Bewerberkreises auf "Landeskinder" nach Kenntnis des konkreten Bewerberfeldes.

Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, bis zum Abschluss eines Auswahlverfahrens, in das der Antragsteller einzubeziehen ist, die in der Niedersächsischen Rechtspflege … ausgeschriebene Stelle einer Vorsitzenden Richterin/ eines Vorsitzenden Richters am Landgericht bei dem Landgericht C. zu besetzen.


Gründe
I.
1
Der Antragsteller begehrt die Einbeziehung in das Verfahren um die Besetzung der Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Landgericht bei dem Landgericht C.
2
Der Antragsteller steht im Statusamt eines Richters am Landgericht (Besoldungsgruppe R 1) im Dienst eines anderen Bundeslandes …. Er hat seinen ersten Wohnsitz in der niedersächsischen Gemeinde A-Stadt, wo auch seine Ehefrau und die vier gemeinsamen Kinder leben.
3
Mit Schreiben vom … 2017 bewarb sich der Antragsteller auf die vom Antragsgegner in der Niedersächsischen Rechtspflege … ausgeschriebene Stelle einer Vorsitzenden Richterin/eines Vorsitzenden Richters am Landgericht (Besoldungsgruppe R 2) bei dem Landgericht C. Dieser Stellenausschreibung (und anderen, unter den Ziffern I. und II. aufgeführten Stellenausschreibungen) war eine Passage vorangestellt, in der es wörtlich heißt:
4
„… Im Hinblick auf die aktuelle personalwirtschaftliche Situation bleibt nach Kenntnis des Bewerberfeldes vorbehalten, das Auswahlverfahren auf niedersächsische Bewerberinnen und Bewerber zu beschränken.
5
Auf die oben genannte Stelle hatten sich neben dem Antragsteller auch drei im richterlichen Dienst des Landes Niedersachsen stehende und beim Landgericht C. tätige Bewerber - eine Richterin der Besoldungsgruppe R 1 + Z sowie zwei Richter der Besoldungsgruppen R 1 - beworben.
6
Mit Schreiben vom 16.01.18 wandte sich der Präsident des Oberlandesgerichts (OLG) D. an den Antragsgegner und bat „im Hinblick auf die aktuelle personalwirtschaftliche Situation […] nach Kenntnis des Bewerberfeldes“ darum, von dem bei der streitgegenständlichen Stellenausschreibung in der Niedersächsischen Rechtspflege erklärten Vorbehalt, das Auswahlverfahren auf niedersächsische Bewerberinnen und Bewerber zu beschränken, Gebrauch zu machen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die (niedersächsische) Bewerberin gehöre der niedersächsischen Justiz seit dem Jahr 1989 an, die (niedersächsischen) Bewerber seit den Jahren 2005 bzw. 2008. Sämtliche (niedersächsische) Bewerber seien in ihren letzten dienstlichen Beurteilungen jeweils mit „besser als sehr gut“ oder besser benotet worden und wiesen damit einen deutlich überdurchschnittlichen Leistungsstand auf. Dennoch würden zwei der Bewerbungen keine Berücksichtigung finden können. Hinzu komme, dass bei dem Landgericht C. insgesamt nur 12 Stellen für Vorsitzende Richterinnen / Vorsitzende Richter vorhanden seien, von denen bis einschließlich 2020 nur die jetzt ausgeschriebene Stelle zu besetzen sein werde. Der Antragsteller habe sich neben seiner Bewerbung um die ausgeschriebene (Beförderungs-)stelle auch um eine Versetzung in den Geschäftsbereich des OLG D. bemüht und sei für den 18.01.18 zu einem Versetzungsbewerber-Interview eingeladen worden. Nach vorläufiger Absprache mit dem Präsidenten des Landgerichts C. sowie der Justizverwaltung des Landes … könnte ein Wechsel des Antragstellers auf R 1-Ebene in Form der Abordnung mit dem Ziel der Versetzung zum März 2018 erfolgen; insoweit werde nachberichtet werden.
7
Mit Vermerk vom 26.01.18 schlug die zuständige Personalreferentin des Antragsgegners vor, entsprechend der Bitte des Präsidenten des OLG D. das Auswahlverfahren im Hinblick auf die aktuelle personalwirtschaftliche Situation auf niedersächsische Bewerberinnen und Bewerber zu beschränken. Die öffentliche Verwaltung sei im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Eine Beschränkung des Bewerberkreises sei zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folge und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führe. Ein gewichtiger sachlicher Grund für die Beschränkung des Auswahlverfahrens auf „Landeskinder“ liege hier vor. Der Antragsgegner habe neben dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Besetzung öffentlicher Ämter auch eine Fürsorgepflicht für das berufliche Fortkommen der im niedersächsischen Landesdienst stehenden Richter, Staatsanwälte und Beamten. Zudem würde die Beförderung eines niedersächsischen Bewerbers eine weitere „Beförderungskette“ durch Besetzung des dann jeweils wiederum frei werdenden Amtes ermöglichen. Auf die ausgeschriebene Stelle hätten sich drei niedersächsische Bewerber beworben, die zuletzt mindestens mit der zweitbesten der möglichen Noten beurteilt worden und langjährige Angehörige der niedersächsischen Justiz seien. Diese Bewerber seien für ihr ausgeübtes Amt mit „besser als sehr gut geeignet“ oder besser beurteilt worden. Damit lägen ausreichend Bewerbungen von geeigneten niedersächsischen Bewerbern vor. Die überdurchschnittliche Leistungsbeurteilung der niedersächsischen Bewerber, die Leistungsdichte in diesem Bewerberfeld und das Dienstalter der Betroffenen rechtfertigten es, die Auswahlentscheidung aus personalwirtschaftlichen Gründen auf niedersächsische Bewerberinnen und Bewerber zu beschränken.
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Selbständig tragend werde das Bewerberfeld auch wegen der besonderen Stellensituation beim Landgericht C. beschränkt. Dort seien insgesamt nur 12 Stellen für Vorsitzende Richterinnen und Richter vorhanden, von denen bis einschließlich 2020 nur die jetzt ausgeschriebene Stelle zu besetzen sein werde. Nicht mehr entscheidend für die Beschränkung des Bewerberfeldes sei der Umstand, dass der Antragsteller auf der Grundlage des am 18.01.18 geführten Versetzungsbewerber-Interviews für einen Wechsel in die niedersächsische Justiz auch auf R 1-Ebene eine Absage erhalten habe.
9
Der zuständige Abteilungsleiter sowie der Staatssekretär des Antragsgegners stimmten der vorgeschlagenen Beschränkung des Bewerberkreises nebst Begründung zu.
10
Unter dem 12.02.18 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller die Beschränkung des Bewerberkreises mit.
11
Zur Begründung seines Eilantrags hat der Antragsteller im Wesentlichen geltend gemacht, dass reine „Landeskinder­regelungen“ das Recht auswärtiger Bewerber aus Art. 33 des Grundgesetzes (GG) verletzten. Personalwirtschaftliche Erwägungen könnten lediglich im Rahmen der Ermessensausübungen bei sogenannten Querversetzungen - also bei Versetzungsbegehren von Beamten oder Richtern aus einem anderen Bundesland - eine Rolle spielen; für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) seien hingegen allein das Anforderungsprofil des Dienstpostens und die Eignung der Bewerber für diesen maßgeblich. Die Bedarfslage in den Bereichen, aus denen die Bewerber für den höherwertigen Dienstposten stammten, sei kein zulässiges Kriterium für die Bewerberauswahl und kein Grund für den Ausschluss einzelner Bewerber. Erfolge die Ausschreibung - wie hier nach § 3 des Niedersächsischen Richtergesetzes (NRiG) - aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung und sehe diese keine Limitierung des Ausschreibungsverfahrens vor, so sei dem Dienstherrn eine solche Limitierung verwehrt. Die Fürsorgepflicht für das berufliche Fortkommen des im niedersächsischen Landesdienst stehenden Personals und die Stellensituation beim Landgericht C. könnten die Beschränkung des Bewerberfeldes ebenfalls nicht rechtfertigen.
12
Der Antragsgegner ist dem Eilantrag mit der Begründung entgegengetreten, es unterfalle dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, Stellenbesetzungen - insbesondere Beförderungen - aus sachlichen Gründen auf einen bestimmten Bewerberkreis zu beschränken. Dass im Streitfall solche sachlichen Gründe vorlägen, sei im Vermerk vom 26.01.18 umfassend dargelegt worden. Selbständig tragend werde der Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberfeld auch darauf gestützt, dass für seine Versetzung in den niedersächsischen Landesdienst in ein Statusamt der Besoldungsgruppe R 2 kein Einvernehmen erteilt würde. Schon eine bundesland­übergreifende Versetzung auf R 1-Ebene komme nicht in Betracht, weil der Antragsteller das Versetzungsbewerber-Interview nicht erfolgreich durchlaufen habe. Die im Schreiben des OLG D. an den Antragsteller vom 23.01.18 zum Ausdruck gebrachten Zweifel an der sozialen Kompetenz des Antragstellers, die sich der Antragsgegner zu eigen mache, gälten ebenso mit Blick auf das Amt eines Vorsitzenden Richters am Landgericht. Das für eine Versetzung des Antragstellers nach Niedersachsen erforderliche Einvernehmen, welches im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners stehe, werde dahingehend ausgeübt, dass höhengleiche Abordnungen oder Versetzungen zumindest das erfolgreiche Durchlaufen eines Versetzungsbewerber-Interviews voraussetzten. Weil der Antragsteller schon für ein Eingangsamt in Niedersachsen nicht in Frage komme, könne er erst recht nicht in die Auswahl um ein Beförderungsamt einbezogen werden. An der grundsätzlichen Eignung der Mitbewerber für das angestrebte Amt bestünden keine Zweifel. Dementsprechend komme es auf einen Vergleich der Beurteilungslage zwischen dem Antragsteller und den „Landeskindern“ nicht an.
13
Mit Beschluss vom 27.08.18 (8 B 59/18) hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im Bewerbungsverfahren verstoße nicht gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Antragsgegner sei grundsätzlich berechtigt, den Bewerberkreis um eine freie Stelle zu beschränken. Zwar habe er die Beschränkung nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung vorgenommen, sondern diese nachträglich verfügt; auch dies sei indes nicht zu beanstanden. Im Streitfall sei der Antragsteller nicht nur Beförderungsbewerber, sondern darüber hinaus auch länderübergreifender Versetzungsbewerber. Infolgedessen bestimme sich der gesetzliche Rahmen nicht allein nach Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch nach dem Ermessen, welches dem Antragsgegner im Rahmen der Einvernehmensprüfung im Hinblick auf Versetzungsbewerber zustehe. Anhaltspunkte dafür, dass die insofern vom Antragsgegner angestellten Erwägungen ermessensfehlerhaft wären, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.
14
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, welcher der Antragsgegner entgegentritt.

II.
15
Das Beschwerdebegehren des Antragstellers, welches der Sache nach darauf gerichtet ist, im Wege der einstweiligen Anordnung in das Bewerbungsverfahren um die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle einbezogen zu werden mit der Folge, dass die Bewerbung des Antragstellers am Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) zu messen ist, hat Erfolg. ...
16
1. Durch den zeitlich nach der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle erfolgten Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerbungsverfahren ist dessen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgender Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden.
17
a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.07 - 2 BvR 2457/04 -, juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 25.11.04 - BVerwG 2 C 17.03 -, juris Rn. 13f.; Urteil vom 30.08.18 - BVerwG 2 C 10.17 -, juris Rn. 9); Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb als immanente Grundrechtsschranken bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 02.10.07, a. a. O., Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25.11.04, a. a. O., Rn. 14).
18
Art. 33 Abs. 2 GG gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen (BVerwG, Beschluss vom 25.03.10 - 1 WB 37.09 -, juris Rn. 21), denn beide Entscheidungen betreffen die Begründung bzw. Änderung des Amtes im statusrechtlichen Sinne. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 20.06.13 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 19f.; Beschluss vom 19.12.14 - BVerwG 2 VR 1.14 -, juris Rn. 16 f.) bzw. durch andere verfassungsrechtliche Belange gerechtfertigt sind.
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Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, Urteil vom 27.02.03 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 20.06.13, a. a. O., Rn. 21; Nds. OVG, Beschluss vom 10.10.12 - 5 ME 235/12 -, juris Rn. 18; Beschluss vom 14.11.13 - 5 ME 228/13 -, juris Rn. 12; Beschluss vom 23.05.14 - 5 ME 61/14 -), weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Maßgebend für den Lei-stungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 20.06.13, a. a. O., Rn. 21). Ist aufgrund dieser aktuellen Beurteilungen von einer im Wesentlichen gleichen Beurteilung auszugehen, ist für die Auswahlentscheidung (zunächst) auf weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.03 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris Rn. 22f.; Nds. OVG, Beschluss vom 27.05.05 - 5 ME 57/05 -, juris Rn. 20), ehe die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht kommt. Sofern Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden sind, hat der Dienstherr (als weiteres unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium) zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen (Nds. OVG, Beschluss vom 21.12.16 - 5 ME 151/16 -, juris Rn. 19). Sind die Bewerber auch nach der umfassenden inhaltlichen Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen (sog. „ausschärfende Betrachtung“) als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann die zuständige Behörde auf andere leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen. Beruhen die miteinander zu vergleichenden dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien und -systemen - etwa, wenn die Bewerber im richterlichen Dienst unterschiedlicher Bundesländer stehen -, hat der für die Auswahl zuständige Dienstherr für die unterschiedlichen Beurteilungen einen objektiven Vergleichsmaßstab zu bilden, auf dessen Grundlage er den Versuch zu unternehmen hat, die Beurteilungen miteinander zu vergleichen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 07.01.16 - 5 ME 213/15 - m. w. Nw.).
20
b) Die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn entfalten ihre Wirkungen vor allem bei der abschließenden Personalauswahl selbst. Art. 33 Abs. 2 GG hat jedoch auch (verfahrensrechtliche) Auswirkungen auf das Verwaltungsverfahren, welches dieser Personalauswahlentscheidung vorgelagert ist, ebenso wie auf die „Organisationsgrundentscheidung“ (diesen Begriff verwendend etwa BVerwG, Beschluss vom 25.03.10 - BVerwG 1 WB 37.09 -, juris Rn. 26) im Hinblick auf den Bewerberkreis, die wiederum dem Verwaltungsverfahren vorgelagert ist.
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aa) Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Mitbewerber im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein; andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.07.07 - 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 20). Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG daher die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Akten schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 -, juris Rn. 12; BVerwG, Urteil vom 30.8.2018, a. a. O., Rn. 10; Nds. OVG, Beschluss vom 7.2.2013 - 5 ME 256/12 -, juris Rn. 12). Denn nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene oder der von vornherein nicht berücksichtigte Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch den Verwaltungsgerichten die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (BVerwG, Urteil vom 30.8.2018, a. a. O., Rn. 10). Da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung regelmäßig auf den Zeitpunkt der Bewerberauswahl ankommt (BVerwG, Beschluss vom 21.12.2017 - BVerwG 2 VR 3.17 -, juris Rn. 22), überprüfen die Verwaltungsgerichte die Erwägungen des Dienstherrn hinsichtlich der Eignung der Bewerber, wie sie zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dokumentiert worden sind (vgl. OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 27.5.2015 - 10 B 10295/15 -, juris Rn. 9; Nds. OVG, Beschluss vom 23.11.2017 - 5 ME 196/17 -). Dementsprechend kann ein Begründungsmangel der Auswahlentscheidung gemäß § 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (NVwVfG) in Verbindung mit § 45 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) zwar geheilt werden, wenn in den Akten schriftlich dokumentierte Auswahlerwägungen, die dem unterlegenen Bewerber nicht oder nicht hinreichend mitgeteilt worden sind, im verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Verfahren bekannt gegeben werden; eine Heilung des Begründungsmangels liegt hingegen nicht vor, wenn materielle Auswahlerwägungen erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (Eil-)Verfahren angestellt oder eine fehlende Dokumentation der Auswahl dort „nachgeschoben“ wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9.7.2017, a. a. O., Rn. 19ff.; BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -, juris Rn. 48; Nds. OVG, Beschluss vom 7.2.2013, a. a. O., Rn. 4). Nicht zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dokumentierte, nachträglich angestellte Auswahlerwägungen können eine Auswahlentscheidung also nicht tragen.
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bb) Auch für die - dem Verwaltungsverfahren vorgehende - Entscheidung des Dienstherrn, welcher Personenkreis mit der Stellenbesetzung überhaupt angesprochen werden soll („Organisationsgrundentscheidung“), entfaltet Art. 33 Abs. 2 GG (in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG) in verfahrensrechtlicher Hinsicht Ausstrahlungswirkung.
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(1) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt zwar jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dies begründet jedoch kein Recht auf die Einrichtung und Besetzung von Stellen; die Zahl der im öffentlichen Dienst besetzbaren Stellen wird allein von der Organisationsgewalt der öffentlich-rechtlichen Körperschaft bestimmt. Die verfassungsrechtlich gewährleistete Organisationshoheit ermächtigt den Dienstherrn, die im Haushaltsplan ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften (BVerwG, Urteil vom 28.10.2004 - BVerwG 2 C 23.03 -, juris Rn. 20f.). Wenn sich der Dienstherr dazu entschieden hat, eine Stelle zu besetzen, so unterfällt es seinem organisatorischen Ermessen, insoweit zwischen Umsetzung, Versetzung oder Beförderung zu wählen (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004, a. a. O., Rn. 15 m. w. Nw.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.9.2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris Rn. 13); die Ermessensausübung ist verwaltungsgerichtlich nur dahingehend überprüfbar, ob für die entsprechende Organisationsgrundentscheidung ein sachlicher Grund vorliegt.
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Übt der Dienstherr sein Organisationsermessen fehlerfrei dahingehend aus, die Stelle mit Beamten zu besetzen, die auf den entsprechenden Dienstposten ohne Statusveränderung umgesetzt bzw. versetzt werden können und nimmt er dementsprechend in rechtsfehlerfreier Weise eine Beschränkung des Bewerberkreises auf Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber vor, so haben die betreffenden Interessenten keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, d. h. der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht eröffnet (BVerwG, Urteil vom 25.11.2004, a. a. O., Rn. 15). Dies gilt ebenso, wenn sich der Dienstherr im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung zwar dafür entscheidet, eine Stelle im Wege der Beförderung zu besetzen, das Bewerberfeld aber in rechtsfehlerfreier Weise auf einen bestimmten Personenkreis einengt; auch in diesem Fall ist also für denjenigen, der in rechtmäßiger Weise aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen wurde, ein Leistungsvergleich anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet. Es entspricht ständiger - vom Bundesverfassungsgericht nicht beanstandeter - verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Dienstherr im Rahmen der ihm (von Verfassungs wegen) zukommenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert ist, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches (Status-)Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen; eine im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung erfolgte Beschränkung des Bewerberkreises ist demnach zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folgt und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führt (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 11.11.1999 - 2 BvR 1992/99 -, juris Rn. 6; Kammerbeschluss vom 20.9.2007, a. a. O., Rn. 13f.; Nds. OVG, Beschluss vom 6.2.2017 - 5 ME 172/16 -, juris Rn. 9; Beschluss vom 23.5.2018 - 5 ME 32/18 -, juris Rn. 26). Als sachliche, eine Beschränkung des Bewerberkreises rechtfertigende Gründe können Haushaltszwänge bzw. finanzpolitische Erwägungen in Betracht kommen (vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 3.7.2001 - 1 B 670/01 -, juris Rn. 11 f.; Hamb. OVG, Beschluss vom 29.12.2005 - 1 Bs 260/05 -, juris Rn. 39; OVG LSA, Beschluss vom 1.2.2016 - 1 M 204/15 -, juris Rn. 17f.; vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 17.8.2005 - 5 ME 100/05 -, juris Rn. 3, 16, 22, 29 [im Hinblick auf einen seinerzeit bestehenden „Einstellungsstopp“]), etwa, wenn „Überhang-Personal“ einer geregelten, dauerhaften Verwendung zugeführt werden soll. Es ist grundsätzlich auch möglich, das Bewerberfeld auf Untereinheiten/bestimmte Dienststellen einer Behörde zu beschränken und sodann lediglich einen internen Leistungsvergleich anzustellen (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16.3.2013 - 3 CE 13.307 -, juris Rn. 34ff.; OVG LSA, Beschluss vom 1.2.2016, a. a. O., Rn. 13; Nds. OVG, Beschluss vom 6.2.2017, a. a. O., Rn. 9 m. w. Nw.). Auch eine Beschränkung auf „Landeskinder“ kann grundsätzlich getroffen werden, etwa die Einengung des Bewerberfeldes auf landeseigene Proberichter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.2.2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris Rn. 13; Nds. OVG, Beschluss vom 16.5.2001 - 2 MA 817/01 -, juris Rn. 13ff.).
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Mit Blick auf diese Maßstäbe dringt der Antragsteller nicht mit seinem grundsätzlichen Einwand durch, die Beschränkung des Bewerberkreises im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle auf „Landeskinder“ stelle bereits als solche einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht von „Nicht-Landeskindern“ aus Art. 33 Abs. 2 GG dar,
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· weil eine solche „Landeskinderregelung“ nach dem „Wesentlichkeitsgrundsatz“ nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes zulässig sei, an dem es hier fehle,
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· und weil eine „Landeskinderregelung“ als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nur aus zwingenden verfassungsrechtlichen Gründen, etwa der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, gerechtfertigt sein könne, die hier ebenfalls nicht vorlägen.
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Wenn eine „Landeskinderregelung“ auf einer rechtmäßigen - d. h. sachlichen Kriterien folgenden - Organisationsgrundentscheidung beruht, ist sie Ausfluss der verfassungsrechtlich garantierten Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn mit der Folge, dass für „Nicht-Landeskinder“ bereits der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet ist. Die (verwaltungsgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare) Organisationsgrundentscheidung stellt also keinen Eingriff in den Schutzbereich des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG dar, sondern ist Voraussetzung dafür, dass der Schutzbereich dies Grundrechts überhaupt eröffnet ist, d. h. ein Leistungsvergleich anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG stattfinden kann (vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13 - 2 EO 838/12 -, juris Rn. 21, 22). Wenn ein Dienstherr einen Beförderungsbewerber allerdings ohne zureichenden sachlichen Grund im Vorfeld der Auswahlentscheidung vom Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen hat (zu einer solchen Fallkonstellation der rechtswidrigen Organisationsgrundentscheidung vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13, a. a. O., Rn. 29ff.), hat dieser zu Unrecht ausgeschlossene Bewerber einen Anspruch darauf, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch in dem laufenden Bewerbungsverfahren beachtet, dass also auch er in den anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG stattfindenden Leistungsvergleich miteinbezogen wird (vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13, a. a. O., Rn. 36).
29
Soweit sich der Antragsteller zur Begründung seiner Gegenposition auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.10.17 (- BVerwG 1 WB 41.16 -, juris) beruft, in dem ausgeführt wird, dass personalwirtschaftliche Erwägungen kein zulässiges Kriterium seien, um einen Bewerber von der Betrachtung in einem Auswahlverfahren nach dem Grundsatz der Bestenauslese auszuschließen (a. a. O., Rn. 39f.), ist die dieser Entscheidung zugrundeliegende Fallkonstellation mit der des Streitfalles nicht vergleichbar. In jener Entscheidung ging es nicht um die Frage, ob im Rahmen einer Organisationsgrundentscheidung in zulässiger Weise im Vorfeld eines Auswahlverfahrens eine Beschränkung des Bewerberkreises stattgefunden hatte, sondern dort hatte ein Bewerber, der im Auswahlverfahren mitbetrachtet - also gerade in das Auswahlverfahren einbezogen - worden war und für den somit der Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG galt, die Stelle aus personalwirtschaftlichen Gründen nicht erhalten (a. a. O., Rn. 39ff.).
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(2) Der Antragsteller dringt jedoch mit seinem Beschwerdevorbringen insoweit durch, als er sich dagegen wendet, dass der Antragsgegner den Bewerberkreis unter Bezugnahme auf den in der Stellenausschreibung von … 2017 enthaltenen „Beschränkungsvorbehalt“ im Nachhinein - d. h. zeitlich nach Veröffentlichung des Ausschreibungstextes und hierauf erfolgter Bewerbungen -, nämlich Ende Januar/Anfang Februar 2018, auf niedersächsische Bewerberinnen und Bewerber beschränkt hat (so BB, S. 3, 7, 10 [Bl. 91, 95, 98/GA]).
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Im Unterschied zur eigentlichen Auswahlentscheidung unterliegt die Organisationsgrundentscheidung zwar nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet hat (s. o.). Gleichwohl ist unter dem Blickwinkel der „verfahrensrechtlichen Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG“ auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden, denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen (BVerwG, Beschluss vom 25.3.2010, a. a. O., Rn. 31f.; Beschluss vom 27.10.2015 - BVerwG 1 WB 56.14 -, www.bverwg.de; Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13, a. a. O., Rn. 26f.; OVG LSA, Beschluss vom 1.2.2016, a. a. O., Rn. 19; VG Magdeburg, Beschluss vom 17.3.2016 - 5 B 613/15 -, juris Rn. 11). Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass Personalauswahlentscheidungen teilweise ohne vorherige Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Ein Nachweis der Organisationsgrundentscheidung kann deshalb auch durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens geführt werden, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt (BVerwG, Beschluss vom 25.3.2010, a. a. O., Rn. 32 [zum Protokoll einer Auswahlkonferenz, aus dessen beigefügter tabellarischer Übersicht inzident hervorging, dass der Bewerberkreis zuvor festgelegt worden war]; Beschluss vom 27.10.2015, a. a. O.; Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13, a. a. O., Rn. 27; OVG LSA, Beschluss vom 1.2.2016, a. a. O., Rn. Rn. 19; VG Magdeburg, Beschluss vom 17.3.2016, a. a. O., Rn. 11). Ist nach dieser Rechtsprechung der Nachweis im Grundsatz an keine besondere Form gebunden, so wird es vom Einzelfall abhängig gemacht werden müssen, ob die Begrenzung des Bewerberkreises über die Festlegung hinaus eine mehr oder weniger ausführliche Erläuterung erfordert (Thür. OVG, Beschluss vom 14.11.13, a. a. O., Rn. 28).
32
Diesen Grundsätzen wird die vorliegende Organisationsgrundentscheidung nicht gerecht.
33
Wenn eine Stelle beschränkt ausgeschrieben wird, ist nachgewiesen, dass zuvor eine entsprechende Organisationsgrundentscheidung getroffen worden ist. Die Begründung, die für diese Organisationsgrundentscheidung maßgeblich war, muss - wenn sie nicht offenkundig ist - zeitlich vor der beschränkten Ausschreibung dokumentiert worden sein, um zu verhindern, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten einzelner konkreter Bewerber verändert werden können (in diesem Sinne OVG LSA, Beschluss vom 1.2.2016 - 1 M 204/15 -, a. a. O., Rn. 14 bis 19). Nur eine im Vorfeld einer beschränkten Ausschreibung erfolgte Dokumentation von Beschränkungsgründen vermag hinreichend sicherzustellen, dass die Organisationsgrundentscheidung abstrakt-genereller Natur ist, d. h. ohne Bezug auf konkrete Bewerber getroffen wurde. Da mit der beschränkten Ausschreibung die zuvor getroffene Organisationsgrundentscheidung niedergelegt worden ist, eröffnet nur eine Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen, die zeitlich vor der beschränkten Ausschreibung erfolgt, den Verwaltungsgerichten die effiziente Möglichkeit der Prüfung, ob die seinerzeit für die Beschränkung maßgeblichen Kriterien sachlich gerechtfertigt sind und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss einzelner Bewerber führen; wäre der Dienstherr nicht gehalten, die maßgeblichen Erwägungen für seine das Bewerberfeld beschränkende Organisationsgrundentscheidung zeitlich vor der Ausschreibung zu dokumentieren, würde der gerichtliche Rechtsschutz des ausgeschlossenen Bewerbers in unzumutbarer Weise erschwert. Entsprechend den Dokumentationspflichten im Hinblick auf die Auswahlentscheidung ist auch die „Nachdokumentation“ einer Organisationsgrundentscheidung im gerichtlichen Verfahren nicht zulässig (BVerwG, Beschluss vom 27.10.2015, a. a. O.), d. h. auf Beschränkungsgründe, die nicht bereits zeitlich vor der Ausschreibung dokumentiert worden sind, kann sich der Dienstherr zur Rechtfertigung der Beschränkung nicht berufen.
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Eine zeitlich vor der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle erfolgte Organisationsgrundentscheidung des Inhalts, den Bewerberkreis auf „Landeskinder“ zu beschränken, ist hier jedoch unstreitig nicht erfolgt. Der Antragsgegner hat die ausgeschriebene Stelle vielmehr mit einem Zusatz des Inhalts versehen, er behalte sich „im Hinblick auf die aktuelle personalwirtschaftliche Situation“ „nach Kenntnis des Bewerberfeldes“ vor, das Auswahlverfahren auf niedersächsische Bewerberinnen und Bewerber zu beschränken. Damit hat der Antragsgegner zunächst unbeschränkt ausgeschrieben und eine zukünftige Organisationsgrundentscheidung im Sinne einer Beschränkung auf Landeskinder vom konkreten Bewerberfeld abhängig gemacht. Nachdem neben den Bewerbungen dreier „Landeskinder“ die Bewerbung des Antragstellers - eines Beförderungsbewerbers aus einem anderen Bundesland - eingegangen war, hat das OLG D. die Bewerbungen der drei „Landeskinder“ gesichtet und dahingehend ausgewertet, dass diese langjährige Angehörige der niedersächsischen Justiz seien und ihre letzten dienstlichen Beurteilungen jeweils einen überdurchschnittlichen Leistungsstand aufwiesen; sodann hat das OLG D. mit der Argumentation, es lägen drei Bewerbungen überdurchschnittlich qualifizierter und seit langem in der niedersächsischen Justiz tätiger „Landeskinder“ vor, von denen zwei keine Berücksichtigung finden könnten, wobei hinzutrete, dass beim Landgericht C. lediglich 12 R 2-Stellen vorhanden seien und bis zum Jahr 2020 nur die streitgegenständliche zur Besetzung anstehe, um Beschränkung des Bewerberkreises auf „Landeskinder“ gebeten. Diesem Vorschlag ist der Antragsgegner unter Übernahme der dortigen Begründung in seinem Vermerk vom 26.01.18 gefolgt.
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Eine solche Vorgehensweise wird der Dokumentationspflicht als „verfahrensbegleitender Absicherung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG“ nicht gerecht. Wenn „Nicht-Landeskinder“ erst dann aus dem Leistungsvergleich ausgeschlossen werden, wenn eine Auswertung des konkreten Bewerberfeldes ergeben hat, dass sich „Landeskinder“ mit „überdurchschnittlichen Leistungsbeurteilungen“ beworben haben, lässt sich nicht ausschließen, dass Auswahlgrundlagen nachträglich zu Lasten von „Nicht-Landeskindern“ verändert werden (vgl. dazu, dass ein faires Verfahren auch bei der Organisationsgrundentscheidung Beachtung finden muss, Nds. OVG, Beschluss vom 9.5.2006 - 5 ME 31/06 -, juris Rn. 26). In diesem Sinne rügt der Antragsteller zu Recht, dass für ihn als „Nicht-Landeskind“ intransparent sei, ob und wann der Antragsgegner „eine Beschränkung des Bewerberfeldes vornehme - der Antragsteller formuliert es als „Ziehen des Jokers der Beschränkung“ - und den Antragsteller aus dem Leistungsvergleich, welcher den ggf. schwierigen Vergleich von Beurteilungen unterschiedlicher Dienstherrn beinhalte, ausschließe (BB, S. 7 [Bl. 95/GA]). Gerade diese Intransparenz soll durch die Dokumentationspflicht im Hinblick auf die Organisationsgrundentscheidung und ihre Begründung verhindert werden.
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Soweit das Verwaltungsgericht unter Verweis auf obergerichtliche Rechtsprechung die „nachträglich erfolgte Beschränkung“ für rechtmäßig hält (BA, S. 7), folgt der beschließende Senat dieser Auffassung nicht. Denn der vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 3. Juli 2001 (a. a. O., Rn. 23), auf den wiederum der vom Verwaltungsgericht ebenfalls in Bezug genommene Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Dezember 2016 verweist (- 3 CE 16.1658 -, juris Rn. 24), ist zeitlich vor der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur „verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG“ im Hinblick auf - den Bewerberkreis beschränkende - Organisationsgrundentscheidungen (BVerwG, Beschluss vom 25.3.2010, a. a. O., Rn. 31f.; Beschluss vom 27.10.2015, a. a. O.) ergangen.
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Wenn der Dienstherr der Auffassung ist, dass sachliche Gründe vorliegen, aufgrund derer eine Beschränkung des Bewerberkreises angezeigt erscheint, so hat er diese Gründe zeitlich vor der Ausschreibung zu dokumentieren und eine entsprechende beschränkte Ausschreibung vorzunehmen. Beschränkte Ausschreibungen von Richterplanstellen sind in der Vergangenheit auch erfolgt; insoweit wird etwa auf die in der Niedersächsischen Rechtspflege … enthaltene Stellenausschreibung für das Amt einer Präsidentin/eines Präsidenten des Oberlandesgerichts (Besoldungsgruppe R 8) bei dem OLG D. verwiesen, in der es wörtlich heißt:
38
„Diese Ausschreibung richtet sich an Richterinnen und Richter, Beamtinnen und Beamte, die bereits im niedersächsischen Landesdienst stehen.“
39
Wenn sich auf eine solche beschränkte Stellenausschreibung ein Beförderungs- (oder Versetzungs-)Bewerber bewirbt, der im Dienst eines anderen Bundeslandes oder des Bundes steht, und wenn dessen Bewerbung unter Hinweis auf die „Landeskinder“ - Beschränkung aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen wird, kann er insoweit um verwaltungsgerichtlichen (Eil-)Rechtsschutz nachsuchen und anhand der zeitlich vor der Ausschreibung niedergelegten Erwägungen des Dienstherrn eine Überprüfung dahingehend erwirken, ob das Bewerberfeld aus sachlichem Grund - etwa aus haushaltsrechtlichen bzw. haushaltspolitischen Erwägungen - eingeschränkt worden ist (vgl. auch Nds. OVG, Beschluss vom 23.5.2018, a. a. O., Rn. 26 [dort ist offen gelassen worden, ob der Dienstherr mit den Ausführungen in seinem zeitlich vor der beschränkten Ausschreibung gefertigten Vermerk den Bewerberkreis ermessensfehlerfrei auf „Landeskinder“ beschränkt habe, weil eine etwaige rechtswidrige Beschränkung den Antragsteller jenes Verfahrens, ebenfalls ein „Landeskind“, nicht beschwere]). Eine den Bewerberkreis beschränkende Organisationsgrundentscheidung zeitlich vor der Ausschreibung zu treffen und diese Entscheidung hinreichend zu dokumentieren, ist zur Durchführung eines transparenten Auswahlverfahrens zum Schutz derer, die infolge einer Beschränkung aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden und sich deshalb einem Leistungsvergleich anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr stellen können, erforderlich. Hat der Dienstherr eine Beschränkung des Bewerberkreises bewusst nicht vorgenommen, weil er einen möglichst breiten Bewerberkreis ansprechen will, oder hat er eine gewollte Beschränkung unzureichend dokumentiert, muss er sich an der unbeschränkten Ausschreibung festhalten lassen.
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Da im Streitfall bereits eine zeitlich vor der Stellenausschreibung erfolgte Beschränkungsentscheidung mit entsprechender Dokumentation nicht vorliegt, kommt es auf die Frage, ob die vom OLG D. bzw. dem Antragsgegner angeführten Gründe eine Beschränkung des Bewerberfeldes auf „Landeskinder“ zu rechtfertigen vermögen, nicht an. Zur Vermeidung eines künftigen Rechtsstreits weist der beschließende Senat jedoch darauf hin, dass das Vorhandensein von „nur“ 12 R 2-Stellen am Landgericht C., von denen bis einschließlich 2020 nur die streitgegenständliche Stelle zu besetzen sei, als selbständig tragender sachlicher Grund für eine Beschränkung des Bewerberkreises auf „Landeskinder“ nicht in Betracht kommen dürfte. Etwas anders dürfte zwar im Grundsatz bezüglich der Fürsorgepflicht im Hinblick auf das berufliche Fortkommen von „Landeskindern“ gelten; allerdings ist insoweit auch zu beachten, dass es trotz des grundsätzlich weiten Organisationsermessens des Dienstherrn umso mehr der Darlegung sachlicher Gründe bedarf, je weiter der Bewerberkreis eingeschränkt wird (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6.2.2017, a. a. O., Rn. 9 m. w. Nw.; Beschluss vom 23.5.2018, a. a. O., Rn. 26).
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2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dieser liegt bei Fortführung des Auswahlverfahrens ohne Einbeziehung des Antragstellers in der Unumkehrbarkeit einer etwaigen Ernennung eines „Landeskindes“.
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...


Falls Sie mit dem Landeskinderproblem ernsthaft befasst sein sollten, und das vielleicht sogar im Richterdienstrecht, sollten Sie wissen, dass das Bundesverfassungsgericht sich im Jahr 2007 einmal zu einer speziellen Ausprägung des Problems geäußert hat (Beschluss vom 28.02.07 - 2 BvR 2494/06).
Sie finden dort interessante Ausführungen zu Art. 97 GG.
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