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Einengung des Bewerberkreises bei Beförderungsauswahl

Nicht ganz unumstritten ist die Frage, ob im Zuge einer Ausschreibung oder bei einer Beförderungsauswahl ohne Ausschreibung der Bewerberkreis von Vornherein begrenzt werden darf.

Folgt der Dienstherr der grundsätzlichen Pflicht zur Ausschreibung, so wird er ggf. schon in der Ausschreibung - im sog. Anforderungsprofil - die Kriterien nennen müssen, nach denen er vorsortieren möchte.
Dann lässt sich gerichtlich Überprüfen, ob der Dienstherr rechtmäßige Kriterien vorgegeben hat.

Es gibt viele unterschiedliche Konstellationen.

Vom Dienstherrn gesteuert wird durch die Vorgabe eines Anforderungsprofils, so wie es auch in der nachstehenden Entscheidung ersichtlich ist, Randnummern 2 und 4. Das Anforderungsprofil darf den Bewerberkreis nicht unfair / aus unsachlichen Gründen einengen.
Im Grunde sollten Sie jeden Ausschreibungstext darauf hin überprüfen, ob das Anforderungsprofil rechtmäßig gefasst ist.

OVG NRW, Beschluss vom 13.05.19, 5 ME 172/16

Leitsätze:
Ist ein konstitutives Anforderungsmerkmal unzulässig und damit das Auswahlverfahren nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, muss das Verfahren im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null abgebrochen und mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
Hat der Dienstherr in einem solchen Fall einen anderen - rechtswidrigen - Abbruchgrund benannt, ist dies unerheblich und verhilft einem einstweiligen Rechtsschutzantrag auf Fortsetzung eines Stellenbesetzungsverfahrens nicht zum Erfolg.


Gründe

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss erweist sich, worauf der Senat die Beteiligten vorab hingewiesen hat, aus anderen Gründen als richtig.
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Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der durch die Antragsgegnerin vorgenommene Abbruch des Auswahlverfahrens zur Besetzung der Stelle „Abteilungsleiterin/Abteilungsleiter Grundsteuer und Kanalbenutzungsgebühren“ im Fachbereich Steuern und Grundbesitzabgaben verletze den Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin habe die Abbruchentscheidung in nicht zu beanstandender Weise auf die fehlende Eignung der Bewerber für die ausgeschriebene Stelle gestützt, die sämtlich das zulässige konstitutive Anforderungsmerkmal „Kenntnisse und Erfahrungen im Abgaben- und Gebührenrecht“ nicht aufwiesen.
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Der Antragsteller macht mit der Beschwerde zu Recht geltend, dass das Stellenbesetzungsverfahren mit dieser Begründung nicht hätte abgebrochen werden dürfen. Das verhilft der Beschwerde aber nicht zum Erfolg.
Weil das von der Antragsgegnerin konstitutiv geforderte Anforderungsmerkmal „Kenntnisse und Erfahrungen im Abgaben- und Gebührenrecht“ unzulässig ist (dazu 1.), musste das Auswahlverfahren im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null abgebrochen werden (dazu 2.).
Dass die Antragsgegnerin einen anderen Abbruchgrund benannt hat, ist unerheblich. (3.)

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1. Die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens und der darauf beruhende Ausschluss des Antragstellers ist mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar.
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Nach der Stellenausschreibung der Antragsgegnerin sollen die geforderten „Kenntnisse und Erfahrungen im Abgaben- und Gebührenrecht“ ein konstitutives Anforderungsmerkmal sein, das von allen Bewerbern zwingend erwartet wird, um im Auswahlverfahren berücksichtigt werden zu können. Dies ist unzulässig. Es kann offen bleiben, ob sich das schon daraus ergibt, dass das Vorhandensein von „Kenntnissen“ in bestimmten Rechtsgebieten nicht anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer - bejahend oder verneinend - festzustellen ist.
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Vgl. zu diesem Erfordernis OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2014 - 6 B 93/14 -, IÖD 2014, 130 = juris Rn. 14, m. w. N.
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Jedenfalls ist das von der Antragsgegnerin gewählte konstitutive Anforderungsmerkmal mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar und folglich der Ausschluss von Bewerbern, die diese Vorgabe nicht erfüllen, in einem gestuften Auswahlverfahren rechtswidrig.
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Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Weil Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist, darf diese grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, sind Ausnahmen hiervon nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 31, m. w. N.
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Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Antragsgegnerin hat - wie mit der Beschwerde zutreffend geltend gemacht wird - nicht hinreichend dargetan, dass der Dienstposten die geforderten Kenntnisse und Erfahrungen zwingend erfordert und diese nicht in angemessener Zeit erworben werden können. Sie macht zwar geltend, die Aufgabeninhalte der Stelle (herausgehobene Leitungsfunktion, insbesondere fachliches Controlling) erforderten, dass bei den Bewerbern die Kenntnisse bereits bei Antritt der Stelle vorlägen (vgl. Vermerke vom 29. Mai 2018 und vom 30. Juli 2018 sowie undatierter Vermerk Bl. 35 des Verwaltungsvorgangs). Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass ein Bewerber die Aufgaben jedes seinem Statusamt zugeordneten Dienstpostens ausfüllen, sich also entsprechend einarbeiten kann. Es ist nicht erkennbar, dass die hier in Rede stehende Abteilungsleiterstelle Besonderheiten aufweist, die etwa für Leitungsaufgaben in anderen Fachgebieten nicht gelten. Dass diese die Wahrnehmung eines fachlichen Controllings oder gestalterische Aufgaben mit sich bringt, ist nichts Ungewöhnliches und reicht deshalb für einen Ausnahmefall nach den oben geschilderten Vorgaben nicht aus.
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Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vom Verwaltungsgericht angeführte hohe Spezialisierung der Abteilung die geforderten Kenntnisse schon bei Amtsantritt erfordert. Die Antragsgegnerin hat, wie das mit der Beschwerde übersandte Organigramm und das weitere Beschwerdevorbringen aufzeigen, eine Vielzahl von spezialisierten Verwaltungsabteilungen geschaffen. Führte diese Organisationsstruktur dazu, dass jeweils unter Hinweis auf die Spezialisierung nur Bewerber mit den entsprechenden Vorkenntnissen ausgewählt werden könnten, wäre dies eine mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbare Einengung des Bewerberfeldes. Warum gerade für die Abteilung Grundsteuer und Kanalbenutzungsgebühren Besonderheiten gelten sollen, die sich grundlegend etwa von der Abteilung Gewerbe- und Aufwandsteuer, der Kämmerei oder der Fachbereiche im Dezernat Soziales unterscheiden, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen zeichnet sich eine Leitungsaufgabe regelmäßig dadurch aus, dass Steuerungs- und Personalführungs- sowie Grundsatzaufgaben im Mittelpunkt stehen und hinsichtlich der dafür erforderlichen Fachkenntnisse und inhaltlichen Arbeit zunächst auf die - auch im Bereich der Kanalbenutzungsgebühren zwischenzeitlich - eingearbeiteten Mitarbeiter der Abteilung zurückgegriffen werden kann. Letzteres gilt auch für die in der Stellenausschreibung genannten eigenverantwortlich zu erledigenden Aufgaben grundsätzlicher Bedeutung; jedenfalls ist insoweit nicht plausibel dargelegt, dass die entsprechende Einarbeitungszeit nicht zu organisieren wäre.
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Vom Vorliegen eines Ausnahmefalls ist hier im Übrigen schon deshalb nicht auszugehen, weil die streitbefangene Stelle bereits seit September 2016 unbesetzt ist und nicht vorgetragen oder erkennbar ist, dass dadurch die Funktionsfähigkeit der Verwaltung leidet. Warum angesichts dessen nunmehr eine unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung einträte, wenn dem Bewerber Zeit für die Einarbeitung und die Verschaffung der erforderlichen spezifischen Kenntnisse eingeräumt würde, legt die Antragsgegnerin nicht dar.
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2. Diese Fehlerhaftigkeit des Anforderungsprofils führt entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht dazu, dass die Abbruchentscheidung rechtswidrig ist. Vielmehr hat der Fehler, worauf die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung zutreffend hingewiesen hat, zur Folge, dass das Auswahlverfahren aus diesem Grund abgebrochen werden musste.
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Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich. Unzulässig ist es deshalb, die Auswahlkriterien nachträglich mit der Folge einer Erweiterung des Bewerberkreises zu ändern, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten. Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden. Das Auswahlverfahren muss deshalb abgebrochen und das gesamte Stellenbesetzungsverfahren mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.
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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a. a. O., Rn. 27, 32 f.; OVG S.-A., Beschluss vom 15. September 2014 - 1 M 76/14 -, juris Rn. 18; VG München, Beschluss vom 4. August 2015 - M 21 E 15.2666 -, juris Rn. 40 und 44; s. auch BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 = juris Rn. 18.
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3. Vor diesem Hintergrund verhilft es der Beschwerde nicht zum Erfolg, dass die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren nicht aus diesem Grund abgebrochen hat.
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Zwar kommt es bei Abbrucherwägungen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar sind, nicht darauf an, ob das Stellenbesetzungsverfahren aus anderen Gründen rechtmäßig hätte abgebrochen werden können.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, NWVBl. 2018, 415 = juris Rn. 33.
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Bei der Prüfung, ob die Gründe für den Abbruch vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben, ist - wie auch sonst bei im Ermessen der Behörde stehenden Entscheidungen - allein auf die in der Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen.
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Vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 12. Juli 2018 - 1 B 1160/17 -, NWVBl 2018, 464 = juris Rn. 13, und vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, a. a. O., Rn. 11 ff., m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 5. Februar 2019 ‑ 3 CE 18.2608 -, juris Rn. 30; Hess. VGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 1 B 27/18 -, juris Rn. 23.
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Etwas anderes gilt aber, wenn - wie hier - das Auswahlverfahren im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null abgebrochen werden musste. Steht dies fest, kommt die begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin, das (rechtswidrige) Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen, nicht in Betracht.
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Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2019 - 6 B 85/19 -, juris Rn. 13 (für den Fall formeller Mängel der Abbruchentscheidung, wenn der Dienstherr später zum Ausdruck bringt, die Stelle nicht mehr besetzen zu wollen).
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4. Der Senat weist abschließend darauf hin, dass das streitgegenständliche Kriterium nur nicht als zwingendes Anforderungsmerkmal für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren ausgestaltet sein darf. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, die gewünschten Kenntnisse und Erfahrungen als „weiches“, nicht konstitutives Erfordernis im Rahmen einer Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern, die nach ihren dienstlichen Beurteilungen im Wesentlichen gleich geeignet sind, zur Anwendung zu bringen.
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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 ‑ 1 B 1381/17 ‑, juris Rn. 25, m. w. N.



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