Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 29.06.10 - 12 K 2072/06 -

Eine vorrangig am Vorliegen einer bestimmen Wartezeit orientierte Auswahlentscheidung ist auch bei den von der Deutschen Telekom AG beurlaubten und einem Tochterunternehmen angestellten Beamten rechtswidrig.

Es wird festgestellt, dass die Ablehnung der Beförderung zum 01.03.06 im Bescheid vom 20.04.06 rechtswidrig war.

Der Kläger stand im Dienst der Beklagten und war bei der E-AG beschäftigt. Der Kläger, der zuvor Beamter des gehobenen fernmeldetechnischen Dienstes gewesen war, wurde nach der Zulassung zum Verwendungsaufstieg in den höheren nichttechnischen Dienst im Dezember 1993 mit Wirkung vom 01.06.1994 zum Rat (A13) und mit Wirkung vom 01.02.1996 zum Oberrat (A14) befördert.
Mit Ablauf des Oktober 2008 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt.

Seit dem 01.07.1994 war der Kläger zur Aufnahme einer Tätigkeit als Angestellter bei der Tochter xySystem beurlaubt. Seit dem 01.09.01 war er bei fortwährender Beurlaubung als Angestellter bei der Systems O. GmbH, Entwicklungszentrum Rhein-Ruhr, als Leiter eines Entwicklungsbereiches tätig.
Eine Teilnahme des Klägers am seinerzeit praktizierten Verfahren zur Erweiterung der Ämterreichweite für Verwendungsaufsteiger nach A 15 wurde im August 2002 abgelehnt.

Mit Schreiben vom 22.12.05 beantragte der Kläger, in den Kreis der zu befördernden Beamten aufgenommen zu werden. Nachdem die E-AG, Niederlassung Personalbetreuung für zu Töchtern beurlaubte Mitarbeiter (ptm) eine ablehnende Mitteilung gemacht und der Kläger um einen anfechtbaren Bescheid gebeten hatte, erließ die ptm den Bescheid vom 20.04.06. Hierin wurde ausgeführt, grundsätzlich wäre eine Beförderung nach A 15 erst nach einer erfolgreichen Vorstellung vor dem Bundespersonalausschuss und dessen entsprechende Entscheidung möglich gewesen. Diese Voraussetzungen seien beim Kläger nicht gegeben. Erst durch die Änderung der Laufbahnverordnung zum 10.05.03 sei ab diesem Zeitpunkt das Verfahren zur Befähigungserweiterung entfallen. Da für Verwendungsaufsteiger eine Beförderung ohne Befähigungserweiterung bis zum 09.05.03 nicht möglich gewesen sei, könne die Wartezeit in diesen Fällen nicht nach der Zeit seit der letzten Beförderung berechnet werden. Stattdessen sei für die Berechnung der individuellen Mindestwartezeit der beurlaubten Beamten ohne Befähigungserweiterung der 10.05.03 zu wählen. Diese Regelung diene dem Schutz vor Benachteiligung der Beamten, die das Erweiterungsverfahren vor dem Bundespersonalausschuss erfolgreich durchgeführt hätten.
Der Kläger habe bei den Beförderungen zum 01.03.06 nicht berücksichtigt werden können, da er die Wartezeit nicht erfüllt habe. Die Wartezeiten hätten in den letzten Jahren 100 bis 120 Monate betragen.

Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Er trug vor, es bleibe unklar, wie der Beförderungszeitpunkt für ihn als beurlaubter Beamter ermittelt werde und inwieweit das Leistungsprinzip Berücksichtigung finde.

Der Vorstand der E-AG wies den Widerspruch durch Bescheid vom 16.06.03 zurück; er wertete das Schreiben des Klägers vom 22.02.06 als Antrag auf Berücksichtigung bei der Beförderungsaktion 2006.
Zur Begründung führte er aus, das Verfahren zur Beförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten Beamten sei in einer Anweisung vom 06.08.1997 und entsprechenden Ergänzungsanweisungen geregelt. Voraussetzung für eine Beförderung sei - wie auch bei aktiven Beamten -, dass eine höherwertige Tätigkeit verrichtet werde.
Die von den Beamten bei der Tochtergesellschaft ausgeübte Tätigkeit müsse nach Art und Schwierigkeit mindestens den Anforderungen des Beförderungsdienstpostens der aktiven Beamten entsprechen.
Bevor die Beförderungsvoraussetzungen geprüft würden, müsse der Beamte eine für das Beförderungsamt vorgegebene Mindestwartezeit abgeleistet haben. Da bei den Tochterunternehmen die Zahl der höherwertigen Arbeitsplätze nicht an Stellenplanvorgaben gekoppelt sei, sei über das Regulativ einer vorgegebenen durchschnittlichen Wartezeit die Zahl der verfügbaren Beförderungsplanstellen angepasst worden. Diese Wartezeit werde jährlich neu berechnet. Reguliert durch die Wartezeit hätten Beförderungsplanstellen für Beamte mit einem allgemeinen Dienstalter (gemeint: die Zeit seit der letzten Beförderung) 01.07.1997 und älter zur Verfügung gestanden. Dieser Personenkreis sei in die Vorbereitung der Beförderungsmaßnahme zum 01.03.06 einbezogen worden. Das allgemeine Dienstalter des Klägers sei jedoch fiktiv der 10.05.03. Er sei daher nicht in die weitere Prüfung der Beförderungsvoraussetzungen für die Maßnahme 01.03.06 einbezogen worden.
Mit Inkrafttreten der Änderungsverordnung zur LV am 10.05.03 sei gemäß § 16 LV (n.F.) das Verfahren zur Befähigungsnachweisung für Verwendungsaufsteiger nach Entscheidung durch einen Ausschuss entfallen.
Zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen von Beamten ohne Befähigungserweiterung gegenüber Beamten, die eine erfolgreiche Vorstellung vor dem Bundespersonalausschuss absolviert und damit die Erweiterung der Ämterreichweite für eine Beförderung nach A 15 erhalten hätten, sei fiktiv als allgemeines Dienstalter der Zeitpunkt der Umsetzung der Änderung der LV gewählt worden. Dies sei der 10.05.03.
Die Ableistung einer Mindestwartezeit sei bei den beurlaubten Beamten unabdingbar, um das Fortkommen der beurlaubten Beamten der regelmäßigen Laufbahnentwicklung der aktiven Beamten anzupassen.
Das Leistungsprinzip werde dadurch nicht in Frage gestellt, da die Wartezeit bei beurlaubten Beamten nur ein zusätzliches Kriterium sei.

Am 13.07.06 hat der Kläger Klage erhoben.
Der Kläger trägt vor, die ablehnende Entscheidung seines Beförderungsgesuchs verstoße gegen das in Art. 143 b Abs. 3 GG und § 5 Abs. 1 Postpersonalrechtsgesetz enthaltene Benachteiligungsverbot. Wenn sich auch die laufenden Bezüge bei einer Beförderung nicht änderten, habe die Besoldungsgruppe maßgebliche Auswirkungen für die Versorgungsbezüge. Er dürfe nicht schlechter gestellt werden, als ein Bundesbeamter, der weiter im aktiven Beamtenverhältnis geblieben sei.
Er habe eine Führungsposition inne, in der ihm über 70 Arbeitnehmer unterstellt seien. Ihm seien Mitarbeiter unterstellt, die der Besoldungsgruppe A 15 BBesO angehörten.
Infolge der ausgeübten Tätigkeiten und der von ihm getragenen Verantwortung dürfe außer Frage stehen, dass er eine höherwertige Tätigkeit ausübe.
Dies folge auch aus der von der Beklagten vorgenommenen Zuordnung der Besoldungsgruppen zu den entsprechenden Vergütungsgruppen. Nach dieser an den Tätigkeitsmerkmalen gemessenen Zuordnung sei die höchste Tarifgruppe T 10 bereits der Besoldung nach A14/A15 gleichgestellt. Er werde aber bei dem Tochterunternehmen seit Jahren in der höchsten außertariflichen Stufe (AT 4) bezahlt, d.h. er liege vier Vergütungsstufen über dem Tarifvertrag, bei dem die höchste Tarifstufe bereits mit A 14/A15 bewertet sei. Die Führungsposition zeige die Höhe seiner Vergütung; sein Jahreseinkommen betrage 115.000,00 Euro brutto, d.h. 9.500,00 Euro monatlich.
Er erfülle auch die (Eignungs-) Voraussetzungen für eine Beförderung nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO. Bereits bei der Teilnahme am Erweiterungsverfahren im Jahre 2002 habe kein Zweifel daran bestanden, dass er die Voraussetzungen erfüllt habe. Obwohl er die damalige Tätigkeit erst ein Jahr ausgeübt habe, habe er in der Beurteilung vom 22.05.02 die zweithöchste Stufe ("übertrifft die Anforderungen in vielen Hinsichten") erreicht.
Seine Eignung im Jahre 2006 folge auch daraus, dass er zum 01.06.07 hätte befördert werden sollen. Zwischen 2006 und 2007 habe sich aber bei seiner Tätigkeit nichts verändert. Er sei im Juni 2007 nur deshalb nicht befördert worden, weil zu diesem Zeitpunkt die zweijährige Wartefrist bis zur Zurruhesetzung nicht mehr habe eingehalten werden können.
Die Beförderungsentscheidung dürfe zunächst nur auf die Qualifikation abstellen. Die Beklagte habe ihre Entscheidung darauf gestützt, dass die geltende Mindestwartezeit nicht erfüllt sei. Eine Bestenauslese sei überhaupt nicht durchgeführt worden. Die Wartezeit könne jedoch nur bei gleich geeigneten Beamten als Hilfskriterium Bedeutung erlangen.
Dass die Beförderung in unzulässiger Weise nur nach der Wartezeit erfolge, ergebe sich auch aus den Hinweisen für die Vorgesetzten zum Ausfüllen des Vordrucks "Beförderungsmeldung". Danach werde dieser gebeten, lediglich durch Ankreuzen die Eignung festzustellen. Eine zusätzliche Begründung würde die Beförderungsaussichten nicht erhöhen, da die Beförderungen nach der Wartezeit und der Zahl der zugewiesenen Planstellen erfolgten.
Es sei auch nicht zutreffend, wenn die Beklagte vortrage, dass Beurteilungen bei den Tochterunternehmen nicht durchgeführt werden könnten. Im Übrigen widerspreche sich die Beklagte auch, weil sie anderseits in anderem Zusammenhang selbst beurteilende Äußerungen der jeweiligen Vorgesetzten voraussetze. Er, der Kläger, habe auch selbst derartige Beurteilungen erstellen müssen.
Selbst wenn jedoch eine Wartezeit in der von der Beklagten angenommenen Länge als Entscheidungsgrundlage rechtmäßig wäre, wären die Voraussetzungen dafür bei ihm gegeben, da dann auf den Zeitpunkt der letzten Beförderung am 01.02.1996 und nicht auf den 10.05.03 abzustellen sei. Die Berechnung der Wartefrist ab dem Datum des Inkrafttretens der Änderungsverordnung zur LV am 10.05.03 sei rechtswidrig.
Der Gesetzgeber (richtig: Verordnungsgeber) habe nicht geregelt, wie Altfälle zu behandeln seien. Er habe die Abschaffung einer Beschränkung regeln wollen, ohne allerdings den Beamten, denen man die Teilnahme am Erweiterungsverfahren versagt habe, entsprechend zu benachteiligen. Wenn vom 10.05.03 für den Beginn der Wartezeit ausgegangen werde, werde mittelbar weiterhin am Erfordernis der Teilnahme am Erweiterungsverfahren festgehalten. Das sei jedoch gerade nicht gewollt gewesen.
Zudem bedeute der Beginn der Wartefrist am 10.05.03, dass die Beamten in seiner Altersgruppe nie mehr bis zum Eintritt in den Ruhestand befördert werden könnten. Er werde deshalb ohne sachlichen Grund gegenüber aktiven Beamten schlechter gestellt.

Der Kläger, der ursprünglich begehrt hatte, seinen Antrag auf Beförderung neu zu bescheiden, beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Ablehnung der Beförderung zum 01.03.06 im Bescheid vom 20.04.06 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.06.03 rechtswidrig war.

Hierzu trägt der Kläger vor, durch die Versetzung in den Ruhestand habe sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Es bestehe für eine Fortsetzungsfeststellungsklage ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da er beabsichtige, eine Schadensersatzklage zu erheben.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, Voraussetzung für eine Beförderung sei zunächst, dass der beurlaubte Beamte einen höherwertigen Arbeitsposten bekleide. Diesem Kriterium komme bei beurlaubten Beamten eine besondere Bedeutung zu. Auf eine Beurteilung könne bei diesen Beamten als tragendes Kriterium nicht abgestellt werden. Eine Beurteilung der Vorgesetzten komme aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Deshalb werde auf die Übertragung eines solchen höherwertigen Arbeitspostens zurückgegriffen. Die Übertragung eines solchen höherwertigen Arbeitspostens sei entweder das Ergebnis einer Ausschreibung bei der Tochter durch Bestenauslese oder - bei einer Verlagerung der Aufgaben im Wege des Betriebsübergangs von der E-AG zu einer Tochter - einer Ausschreibung bei der Mutter.

An anderer Stelle des Vortrags der Beklagten heißt es, den Arbeitgebern werde eine Liste der Beschäftigten übersandt, die nach den Beförderungsvoraussetzungen (u.a. die Erfüllung der Mindestwartezeit) in die Beförderungsbetrachtung einzubeziehen seien. Diesem Anschreiben sei ein Vordruck "Tätigkeitsbeschreibung" sowie ein Vordruck "Beförderungsvorschlag" beigefügt. Letzterer beinhalte Aussagen dazu, ob der jeweilige Beamte ohne Einschränkungen für eine Beförderung geeignet sei.

Für die so ermittelten Beschäftigten würden den Betreuungsstellen der E-AG die Beförderungsvorschläge nebst ausgefüllter Tätigkeitsbeschreibung zugeleitet. Nunmehr sei durch die dortigen Bewerter zu prüfen, ob die während der Beurlaubung ausgeübte Tätigkeit bei der Tochtergesellschaft mindestens den Anforderungen eines Beförderungsdienstpostens bei der E-AG entspreche.

Weiterhin müsse der beurlaubte Beamte eine für das Beförderungsamt vorgegebene durchschnittliche Wartezeit abgeleistet haben, die sich grundsätzlich an der durchschnittlichen Wartezeit der Beförderung der der aktiven Beamten orientiere.

Beim Kläger sei bei der Berechnung der Mindestwartezeit zu berücksichtigen, dass nach Inkrafttreten der Änderung der LV zum 10.05.03 das bis dahin vorgeschriebene Verfahren zur Befähigungserweiterung nach Entscheidung durch einen Ausschuss entfallen sei. Nach diesem Zeitpunkt habe die Wartezeit nicht mehr nach dem allgemeinen Dienstalter (Zeit nach der letzten Beförderung) berechnet werden können. Deshalb sei fiktiv als allgemeines Dienstalter der Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung der LV am 10.05.03 gewählt worden. Dies diene dem Schutz der Beamten, die sich zuvor dem Erweiterungsverfahren vor dem Bundespersonalausschuss gestellt hätten.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig.
Statthafte Klageart ist die Fortsetzungsfeststellungsklage, die im Falle der Erledigung des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zur Anwendung gelangt.
Für den Feststellungsantrag entfällt nicht deshalb das Feststellungsinteresse, weil bereits für den vor der Zurruhesetzung des Klägers gestellten Antrag auf Neubescheidung das allgemeine Rechtsschutzinteresse nicht vorgelegen hätte. Zwar hätte der Kläger nach der zum Zeitpunkt der angestrebten Beförderung (01.03.06) noch geltenden Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) von vornherein keine erhöhten Versorgungsbezüge erhalten können. Denn die Zeit bis zur Zurruhesetzung betrug seinerzeit bereits weniger als drei Jahre. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20.03.07 - 2 BvL 11/04 -, BVerfGE 117, 372; ist allerdings nur eine Wartefrist von maximal zwei Jahren noch verfassungsgemäß. Die zweijährige Wartefrist hätte der Kläger bei einer Beförderung zum 01.03.06 aber im Zurruhesetzungszeitpunkt (Ende Oktober 2008) erfüllt gehabt, so dass insoweit ein Rechtsschutzinteresse für die Klage besteht.

Auch im Übrigen ist ein Feststellungsinteresse gegeben.
Der Kläger hat vorgetragen, er beabsichtige, eine Schadensersatzklage zu erheben. In einem solchen Fall ist ein Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher anschließender Schadensersatzprozess ernsthaft beabsichtigt ist und nicht offensichtlich aussichtslos ist.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 17.12.08 - 1 A 183/07 - m.w.N. und Beschluss vom 30.10.09 - 6 A 3996/06 -.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Insbesondere ist ein Schadensersatzprozess nicht offensichtlich aussichtslos, auch nicht unter Berücksichtigung des ebenfalls im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB. Danach tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat. Hierzu gehört in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen auch die Inanspruchnahme von vorläufigem Rechtsschutz.

Für den Rückgriff auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB bedarf es aber einer schuldhaften Unterlassung eines solchen Rechtsbehelfes. Dies setzt voraus, dass der Dienstherr dem Beamten die für eine Rechtsschutzentscheidung erforderlichen Informationen zukommen lässt. Der Beamte darf nicht Gefahr laufen, einen Rechtsbehelf auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Basis zu ergreifen.
BVerwG, Urteil vom 01.04.04 -2 C 26/03 - NVwZ 2004, 1257, juris.

Der Kläger hat zwar im Vorfeld der Beförderungsentscheidungen im März 2006 keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zur Verhinderung der Beförderung von Konkurrenten gestellt. Es erscheint aber fraglich, ob diese Unterlassung als schuldhaft gewertet werden kann, da sich der Vorgang der Beförderung ... bei den beurlaubten Beamten von einer "normalen" Beförderungskonkurrenz unterscheidet. Der Kläger hatte soweit ersichtlich keine näheren Informationen über das konkurrierende Bewerberfeld. Ob ihm gleichwohl in der konkreten Situation die Inanspruchnahme von vorläufigem Rechtsschutz zumutbar gewesen wäre, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Auf Grund der diesbezüglich bestehenden Zweifel ist die beabsichtigte Schadensersatzklage jedenfalls nicht offensichtlich aussichtslos.

Die Klage ist auch begründet.

Die Ablehnung der Beförderung zum 01.03.06 war rechtswidrig.

Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten.
Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht.
Diesen Maßstäben wird die in den genannten Bescheiden erfolgte Ablehnung der Beförderung des Klägers zum 01.03.06 nicht gerecht.

Die Praxis der Beförderung der bei der E. U. beurlaubten Beamten ist - folgt man der Darstellung der Beklagten - auf Grund der bestehenden Ungereimtheiten und Widersprüche nur eingeschränkt nachvollziehbar. Werden die Darstellungen der Beklagten und des Klägers sowie das tatsächliche Vorgehen im vorliegenden Fall zusammen gewürdigt, stellt sich das Beförderungsverfahren zum hier maßgeblichen Zeitpunkt (01.03.06) wie folgt dar:
Es wurde vorweg die Erfüllung einer bestimmten Wartezeit gefordert, was sich dem den Kläger betreffenden Bescheid vom 20.04.06 und insbesondere auch dem Widerspruchsbescheid vom 16.06.03 eindeutig entnehmen lässt. Da der Kläger nach Auffassung der Beklagten die Wartezeit nicht erfüllte, wurden keine weiteren Auswahlkriterien geprüft.
Nur für die Beamten, die die Wartezeit erfüllten bzw. kurz vor deren Erfüllung standen, wurde dann eine sogenannte "Beförderungsmeldung" des zuständigen Vorgesetzten beim Arbeitgeber eingeholt. Dieser Vorgesetzte sollte durch Ankreuzen des zutreffenden Feldes angeben, ob der Beamte für eine Beförderung geeignet war oder nicht. Anschließend erfolgte noch eine Prüfung bei der zuständigen Stelle der E. U. anhand der vom Arbeitgeber vorgelegten Tätigkeitsbeschreibung, ob die dortige Tätigkeit den Anforderungen eines Beförderungsdienstpostens bei der U. entsprach (Wertigkeitsprüfung).

Diese Vorgehensweise der E-AG genügt dem Leistungs- und Eignungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Das gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass ein Leistungs- und Eignungsvergleich bei beurlaubten Beamten, die bei einer privaten Tochtergesellschaft tätig sind, auf besondere Schwierigkeiten stößt. Diese nicht zu verkennenden Schwierigkeiten mögen es rechtfertigen, die Anforderungen an einen Bewerbervergleich nicht allzu hoch anzusetzen. Das rechtfertigt jedoch nicht, die Auswahl der zu befördernden Beamten in erster Linie nach einer Wartezeit vorzunehmen. Eine vorrangige Auswahl nach einer bestimmten Warte- bzw. Standzeit ist unzulässig, weil es sich dabei nicht um ein leistungsbezogenes Kriterium handelt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.04 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122,147, juris; OVG NRW, Urteil vom 22.06.06 - 1 A 1732/04 -,  zu einem Fall eines ebenfalls von der E. U. beurlaubten Beamten.

Das Dienst- bzw. Beförderungsdienstalter kann allenfalls als Hilfskriterium in Betracht kommen, wenn ein Leistungsvergleich zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.

Soweit die Beklagte im Widerspruchsbescheid auf § 8 LV hingewiesen hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. In jener Vorschrift wird auf § 4 Abs. 3 Satz 3 des PPersRG Bezug genommen, in dem es heißt, eine Beurlaubung stehe einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen. Es kann offen bleiben, wie diese gesetzliche Norm im Einzelnen zu verstehen ist. Möglicherweise handelt es sich nur um eine Klarstellung, dass auch beurlaubte und in einem Arbeitsverhältnis befindliche Beamte befördert werden können, wofür die Gesetzesformulierung spricht, dass die Beurlaubung einer Beförderung nicht "entgegensteht". Denkbar ist auch ein Verständnis dieser Vorschrift als ein "Programmsatz", der verdeutlichen soll, dass die beurlaubten Beamten hinsichtlich des Aufstiegs in Beförderungsämter nicht gegenüber nicht beurlaubten Beamten benachteiligt werden sollen, wofür der Hinweis auf die regelmäßige Laufbahnentwicklung sprechen könnte. Jedenfalls kann diese Norm nicht so verstanden werden, dass eine Beförderung in erster Linie davon abhängig gemacht werden kann, dass eine bestimmte Wartezeit erfüllt ist.

Es besteht im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten auch Anlass darauf hinzuweisen, dass die Beurlaubung von Beamten es nicht grundsätzlich ausschließt, ihre Leistungen zu bewerten und einen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber vorzunehmen, wenn dies auch durch ihre Tätigkeit bei einem privaten Unternehmen erschwert wird. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass bei Umständen, die einen Leistungs- und Eignungsvergleich erschweren, wie etwa bei dem Vergleich zwischen einem Beamten und einem Angestellten oder bei einem Vergleich zwischen einem der Behörde angehörenden und einem externen Bewerber, der Vergleich zwischen den Bewerbern gleichwohl erfolgen muss. Von daher stellt sich die vorliegende Konstellation anders dar als bei der Beförderung von Personalratsmitgliedern, die bei gänzlicher Freistellung für die Zeit der Wahrnehmung von Personalratstätigkeit nicht beurteilt werden können und dürfen. Deren Beförderung ist nur auf Grund einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung bezogen auf den "normalen" Beamten möglich, die sich an einer durchschnittlichen Wartezeit aller vergleichbaren Beamten orientieren muss.

Im Übrigen geht es im vorliegenden Fall nicht einmal um einen Vergleich der beurlaubten Beamten zu nicht beurlaubten Beamten, sondern allein um die Rangfolge der beurlaubten Beamten untereinander. Hierfür ist erst recht eine Notwendigkeit, Beförderungen von der Erfüllung einer bestimmten Wartezeit abhängig zu machen, nicht erkennbar.

Selbst wenn aber gleichwohl einmal nur unterstellt wird, es könne als vorrangige Voraussetzung für eine Beförderung auf eine bestimmte Wartezeit abgestellt werden, ist die Wartezeit im vorliegenden Fall jedenfalls in einer rechtlich nicht haltbaren Weise ermittelt worden.

In der Vergangenheit war nach der Praxis der E-AG bis zu der am 10.05.03 in Kraft getretenen Änderung der PostLV der Verwendungsbereich für Verwendungsaufsteiger beschränkt, und zwar für Verwendungsaufsteiger im höheren Dienst bis zur Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO setzte seinerzeit voraus, dass ein sogenanntes Erweiterungsverfahren erfolgreich absolviert worden war. Dieses frühere von der E-AG bis zum 10.05.03 praktizierte Erweiterungsverfahren beruhte jedoch nicht auf einer normativen Vorgabe. Insbesondere war das Erweiterungsverfahren auch nicht in der bis dahin geltenden ptmLV geregelt. Insoweit geht auch die Darstellung im Widerspruchsbescheid vom 16.06.03 fehl, das Erweiterungsverfahren sei gemäß § 16 ptmLV n.F. entfallen (Seite 4 f. a.a.O.). Diese Übergangsvorschrift regelt nämlich nur hinsichtlich der Zulassung zum Aufstieg die Weitergeltung der früheren ptmLV in bestimmten Fällen, macht aber gerade keine normativen Vorgaben zur Vorgehensweise bei Beförderungen. Zutreffend ist allein, dass der Verwendungsaufstieg als solcher (§ 13 ptmLV in der bis zum 10.05.03 geltenden Fassung) durch den Praxisaufstieg (§ 11 LV n.F.) ersetzt worden ist. So wie die von der E-AG früher vorgenommene Beschränkung der Verwendungsbreite allein auf ihrer entsprechenden Praxis beruhte, enthält auch die zum 10.05.03 geänderte LV keine Regelung, wie bei Beförderungen der beurlaubten Beamten zu verfahren ist. Soweit in den von der Beklagten vorgelegten Dienstrechts-Infos (vgl. etwa Dienstrechts-Info Nr. 5 " Urlaub unter Wegfall der Besoldung" vom 21.07.03, Seite 2) ein gegenteiliger Eindruck erweckt wird, die Wartezeit für Beamte ohne erfolgreiches Erweiterungsverfahren beginne nach Inkrafttreten der Änderung der LV am 10.05.03 erst ab diesem Zeitpunkt, hat diese Verfahrensweise jedenfalls keine normative Grundlage.

Für die nunmehrige Berechnung der Wartezeit gibt es auch keine Rechtfertigung aus sonstigen Gründen. Soweit die Beklagte sowohl im Vorverfahren als auch im Klageverfahren wiederholt vorgetragen hat, diese Vorgehensweise diene dem Schutz vor Benachteiligung der Beamten, die sich bereits dem früheren Erweiterungsverfahren gestellt hätten, vermag das nicht zu überzeugen. Denn selbst wenn das frühere Erweiterungsverfahren gerade durch die Änderung der ptmLV im Mai 2003 abgeschafft worden wäre, was - wie bereits ausgeführt - so nicht zutrifft, wäre kein Grund dafür ersichtlich, an dem früheren Erweiterungsverfahren mittelbar doch weiter festzuhalten, indem diejenigen Beamten bevorzugt befördert werden, die das frühere Erweiterungsverfahren erfolgreich durchlaufen haben. Es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, weshalb es insoweit "Bestandsschutz" für diese Beamten geben sollte. Zudem bedeutet eine solche Vorgehensweise nicht nur eine nicht gerechtfertigte Bevorzugung jener Beamten, sondern insbesondere eine unverhältnismäßige Benachteiligung der Beamten, die - die wie der Kläger - am alten Erweiterungsverfahren bisher nicht haben teilnehmen können. So bliebe beim Kläger eine Wartezeit von ca. 10 Jahren seit der Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO gänzlich unberücksichtigt. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass bei Beginn der Wartefrist erst ab dem 10.05.03 und einer im Bescheid vom 20.04.06 mitgeteilten Wartefrist von 100 bis 120 Monaten Beamte seiner Altersgruppe nie mehr bis zum Eintritt den Ruhestand befördert werden könnten.

Im Übrigen ist anzumerken, dass der Vortrag der Beklagten auch in vielfacher Hinsicht widersprüchlich bzw. inkonsequent ist:

So ist etwa der Vortrag der Beklagten, das Leistungsprinzip werde nicht in Frage gestellt, da die Wartezeit nur ein "zusätzliches" Kriterium sei bzw. "weiterhin" müsse eine Mindestwartezeit abgeleistet worden sein, zumindest irreführend, weil dieser Vortrag nahelegt, die Wartezeit werde gewissermaßen nur sekundär bzw. am Rande berücksichtigt. Diese Darstellung widerspricht eklatant dem Inhalt der angefochtenen Bescheide, aus denen sich eindeutig ergibt, dass der Kläger wegen der Nichterfüllung der Wartezeit von vornherein aus dem Beförderungsverfahren herausgenommen wurde.

Zudem ist auch zu fragen, auf welche Weise die Beachtung des Leistungsprinzips sichergestellt wird. Bezeichnenderweise enthalten die angefochtenen Bescheide dazu denn auch keine Ausführungen. Der Vortrag der Beklagten im Klageverfahren, die Übertragung eines höherwertigen Arbeitspostens sei das Ergebnis einer Ausschreibung bei der Tochter durch Bestenauslese oder - im Falle einer Aufgabenverlagerung von der U. zu einer Tochter - durch Ausschreibung bei der Mutter, ist schlechthin nicht nachvollziehbar. Es ist nicht erkennbar, dass ein solches Auswahlverfahren bei beurlaubten Beamten stattfindet. Möglicherweise orientiert sich dieser Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren an der Richtlinie zur Beförderung der aktiven (nicht beurlaubten) Beamten bei der E-AG, für die diese Richtlinie aber gerade keine Anwendung findet.

Überdies ist der Vortrag der Beklagten, gegebenenfalls werde eine Bestenauslese bei dem privaten Tochterunternehmen vorgenommen, auch nicht mit dem an anderer Stelle gemachten Vortrag zu vereinbaren, der Vorgesetzte des Beamten in dem Tochterunternehmens könne keine dienstrechtlichen Beurteilungen vornehmen, da die Beurteilungskriterien nicht den dienstrechtlichen Ansprüchen entsprächen und zudem der Vorgesetzte nicht in die dienstliche Hierarchie integriert sei.

Weiterhin macht die Beklagte auch hinsichtlich der Möglichkeit der Vorgesetzten, eine Eignungsbeurteilung abzugeben, widersprüchliche Angaben. Einerseits wird gesagt, dazu seien die Vorgesetzten nicht in der Lage. Anderseits wird von dem Vorgesetzten auf dem "Beförderungsvorschlag" gleichwohl die Wertung verlangt, ob der Beamte für eine Beförderung geeignet sei. Dass die Vorgesetzten immer schon Eignungsurteile abzugeben hatten, zeigt auch die Praxis des früheren Erweiterungsverfahrens. Der vom Kläger vorgelegte Vorgang anlässlich seines Antrags auf Teilnahme am Erweiterungsverfahren im Jahre 2002 belegt, dass sein damaliger Vorgesetzter eine Beurteilung abgegeben hat. Von daher ist der Vortrag des Klägers, er selbst habe als Vorgesetzter Beurteilungen über seine Mitarbeiter erstellt, plausibel.