Konkurrentenschutz
Oberverwaltungsgericht NRW, Urteil vom 06.09.05, 6 A 1903 / 03
Entschließt sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, so müssen nachträgliche Einschränkungen des Verfahrens den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.04 - 2 C 17.03 -, NVwZ 2005, 702). Dabei ist ein Mindestmaß an Verfahrenstransparenz zum Schutze vor möglicher Manipulation unabdingbar.
Entschließt sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, so müssen nachträgliche Einschränkungen des Verfahrens den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.11.04 - 2 C 17.03 -, NVwZ 2005, 702). Dabei ist ein Mindestmaß an Verfahrenstransparenz zum Schutze vor möglicher Manipulation unabdingbar.
Ob der Dienstherr die von ihm selbst gesetzten Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle.
Die Vorgehensweise des beklagten Landes wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Denn mit der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch den Beigeladenen im Wege der Versetzung und Dienstpostenübertragung hat es seine selbst gesetzten Vorgaben für dieses Auswahlverfahren unzulässigerweise nicht beachtet.
Grundsätzlich steht es im freien, gerichtlich nur sehr eingeschränkt überprüfbaren organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, der Umsetzung, der Beförderung oder auf sonstige Weise besetzen will.
Er ist insbesondere frei in der Entscheidung darüber, ob er den Teilnehmerkreis auf Versetzungs- oder auf Beförderungsbewerber beschränken oder aber auf beide Bewerbergruppen erstrecken will. Entschließt sich der Dienstherr jedoch - gewissermaßen auf dieser ersten Stufe des Auswahlverfahrens - im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen können, beschränkt er durch diese "Organisationsgrundentscheidung" (BVerwG, Beschluss vom 20.08.03 - 1 WB 23.03 - und OVG NRW, RiA 2003, 155) seine Freiheit, die Stelle durch Versetzung oder Umsetzung zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien gleichermaßen auf sämtliche Bewerber anzuwenden.
Ein unter den Bedingungen des Art. 33 Abs. 2 GG in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf jedoch nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden.
Vorliegend hat das beklagte Land die Organisationsgrundentscheidung zur vorbehaltlosen Einbeziehung von Beförderungs-, Umsetzungs- und Versetzungsbewerbern in ein an den Maßstäben der Bestenauslese auszurichtendes Auswahlverfahren getroffen.
Dem hieraus resultierenden Anspruch (auch) des Klägers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung anhand der Prinzipien der Bestenauslese ist bislang nicht Genüge getan. Denn die nach dem Vorbringen des beklagten Landes im laufenden Auswahlverfahren vorgenommene Beschränkung des Bewerberkreises auf (einen) Versetzungsbewerber wird - insbesondere angesichts des widersprüchlichen Vorgehens des beklagten Landes - den zu beachtenden Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht ...
Die nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises auf Versetzungsbewerber hat die zuvor getroffene und dem äußeren Anschein nach aufrecht erhaltene Organisationsgrundentscheidung für ein uneingeschränkt offenes Auswahlverfahren von Grund auf in Frage gestellt. Das beklagte Land hat die Organisationsgrundentscheidung für eine Bestenauslese entgegen seinem Vorbringen nicht lediglich modifiziert, sondern in ihrem Kern aufgegeben und durch eine gänzlich andersartige ersetzt. Der Sache nach liegt darin letztlich nichts anderes als der (stillschweigende) Abbruch des unter Einbeziehung der Person des Klägers begonnenen Auswahlverfahrens und die Durchführung eines neuen, auf (den) Versetzungsbewerber beschränkten Verfahrens. Diese an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Vorgehensweise ist sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Zwar ist das Organisationsermessen des Dienstherrn sehr weit mit der Folge einer eingeschränkten Kontrolldichte bezüglich seiner Organisationsgrundentscheidung und der abschließenden Auswahlentscheidung. Die aus Rechtssicherheits- sowie Rechtsschutzgründen insoweit gebotene Kompensation verlangt jedoch ein Mindestmaß an Verfahrenstransparenz zum Schutze vor möglicher Manipulation. Das ist ohne gesonderte Verlautbarung grundlegender oder sonst bedeutsamer Verfahrensänderungen (wie z.B. gänzlicher Verfahrensabbruch, Einschränkung des Bewerberkreises, Änderung grundlegender Anforderungsmerkmale) nicht möglich. Das VG hat angenommen, dass diese Verlautbarung in gleicher Weise wie die Ausschreibung zu erfolgen habe.
Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Denn vorliegend ist eine entsprechende Verlautbarung gänzlich unterblieben. Eine solche ist jedoch dem Grunde nach unverzichtbar, weil nur dadurch ein betroffener Mitbewerber in die Lage versetzt wird, von derartigen Veränderungen Kenntnis zu nehmen, sachgemäß zu reagieren (z.B. Inanspruchnahme von Rechtsschutz) und neu zu disponieren.
Die Vorgehensweise des beklagten Landes genügt dem nicht: Der Kläger wurde erst am Tage der Besetzung der in Streit stehenden Stelle mit dem Beigeladenen unterrichtet und zudem lediglich vom Ergebnis des "Besetzungsverfahrens" in Kenntnis gesetzt. Erstmals in der Begründung des Antrages auf Zulassung der Berufung führte das beklagte Land aus, bei laufendem Auswahlverfahren sei gleichsam in einem Schritt und ohne besondere Zwischeninformation an die bzw. den Mitbewerber die Beschränkung auf (den) Versetzungsbewerber erfolgt und mit der Auswahlentscheidung verbunden worden.
Vor diesem Hintergrund bestehen gegen die Vorgehensweise des beklagten Landes auch in der Sache durchgreifende Bedenken. Ist demnach das in Streit stehende Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden, war dies auch potenziell kausal für das Auswahlergebnis. Denn auf der Grundlage der Ausschreibung sind keine Umstände ersichtlich, die eine Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Kläger hätten von vornherein ausgeschlossen erscheinen lassen. Ein vom beklagten Land behaupteter Eignungsvorsprung des Beigeladenen lässt sich nicht ausmachen, zudem genügte der Kläger dem Anforderungsprofil.