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Beförderungspraxis der Polizei Schleswig-Holstein rechtswidrig

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28.10.04, 2 C 23 / 03

1. Für die Besetzung von Beförderungsämtern einer Laufbahn gilt ausschließlich der Leistungsgrundsatz gemäß Artikel 33 II GG.

2. Es verstößt gegen Artikel 33 II GG, Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als zehn Jahren in dem bisherigen Amt oder von einem Mindestdienstalter abhängig zu machen.

Sachverhalt:

Der 1967 geborene Kläger wurde 1984 in den Dienst der Schutzpolizei des Landes Schleswig-Holstein eingestellt.
1994 wurde er zum Beamten auf Lebenszeit und am 01.01.95 zum Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8) ernannt. In der Regelbeurteilung zum 01.09.98 wurde ihm bescheinigt, die Anforderungen des Arbeitsplatzes oft außergewöhnlich übertroffen zu haben. Im Januar 2000 beantragte der Kläger, bei der jährlichen Beförderungsaktion am 01.04.00 zum Polizeihauptmeister (PHM) befördert zu werden.

Der Bewerberauswahl lag die Richtlinie des Innenministeriums "Laufbahnverlauf und Aufstiegschancen im Laufbahnabschnitt I (mittlerer Polizeivollzugsdienst) der Landespolizei" (sog. Laufbahnverlaufsmodell 1999) zugrunde. Nach Nr. 2.4 dieser Richtlinie sollte die Beförderung nach A 9 bei einer Mindestverweildauer in der Besoldungsgruppe A 8 von 14 Jahren bzw. bei Erreichen von 19 Dienstjahren ab Anstellung oder von 23 Dienstjahren ab Einstellung erfolgen. Leistungsträger sollten bis zu zwei Jahre früher, herausragende Leistungsträger nach einer Verweildauer von zehn Jahren ab der letzten Ernennung befördert werden können.

Der Antrag des Klägers wurde von der Beklagten mit der Begründung abgelehnt, er habe die nach dem Laufbahnverlaufsmodell vorgesehene Wartezeit nicht absolviert. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück. Ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes endete durch Erledigungserklärungen, nachdem die Beklagte dem Kläger zugesichert hatte, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens eine Beförderungsstelle freizuhalten.
Die auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung des Beförderungsantrags gerichtete Klage wurde abgewiesen. Der in der Berufungsinstanz gestellte Antrag, die Beklagte zu verpflichten, ihn zum PHM (A 9) zu befördern, hilfsweise seinen Beförderungsantrag erneut zu bescheiden, wurde vom OVG zurückgewiesen. Die Revision des Klägers hatte beim Bundesverwaltungsgericht Erfolg.

Aus den Gründen:

Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Beförderung, weil die Beklagte seinen sich aus Artikel 33 II GG ergebenden Anspruch auf rechtsfehlerfreie Berücksichtigung bei der Bewerberauswahl für die am 01.04.00 zu besetzenden Beförderungsstellen verletzt hat. Der  Neubescheidungsanspruch des Klägers besteht fort, weil die Beklagte eine Stelle freigehalten hat.

1. Gemäß Artikel 33 II GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Artikel 33 II GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, NVwZ 1997, 54 [55]). Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Artikel 33 II GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (BVerfG, NVwZ 2003, 200 [201]; BVerwGE 80, 123 [124] = NJW 1989, 538, und BVerwGE 101, 112 [114] = NVwZ 1997, 283).

Ein darüber hinausgehender Bedeutungsgehalt kommt Artikel 33 II GG nicht zu. Insbesondere können dieser Vorschrift keine weiteren Strukturprinzipien des öffentlichen Dienstes entnommen werden, die den Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Bewerberauswahl zur Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Artikel 33 II GG Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Artikel 33 II GG Rechnung tragen, das heißt ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen.
Danach gibt Artikel 33 II GG die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Artikel 33 II GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwGE 80, 123 [126] = NJW 1989, 538; BVerwGE 118, 370 [376] = NJW 2004, 870).

Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Artikel 33 II GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften (BVerfG, NJW 2004, 1935 [1936]). Nur solche Merkmale weisen den von Artikel 33 II GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn (BVerwGE 115, 58 [60] = NVwZ-RR 2002, 47).

Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zu Grunde zu legen sind. Zwar wird sich insbesondere das Dienstalter häufig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Fälle eines Leistungsgleichstands mit Artikel 33 II GG vereinbar. Der Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d. h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden (BVerwG,  NVwZ 2003, 1398; NVwZ 2003, 1397). Erst wenn feststeht, dass ein solcher Vergleich nicht zu einem Ergebnis führt, weil zwei oder mehr Bewerber nach Leistungsgesichtspunkten als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann die Auswahlentscheidung auf das Dienstalter gestützt werden (BVerwGE 80, 126 [126] = NJW 1989, 538, und BVerwGE 118, 370 [376] = NJW 2004, 870).

2. Die Wartezeit, die von der Beklagten für eine Beförderung vorausgesetzt wird, ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die - wie Nr. 2.4 des Laufbahnverlaufsmodells 1999 - Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen nur dann mit Artikel 33 II GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als "Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen.
Die in Nr. 2.4 des Laufbahnverlaufsmodells 1999 festgelegte Wartezeit für die Beförderungsmöglichkeit zum Polizeihauptmeister (Besoldungsgruppe A 9) ist eindeutig zu lang, um noch als Bewährungszeit gerechtfertigt werden zu können. Dies gilt umso mehr, als es sich um Beförderungen handelt, mit denen üblicherweise keine Änderungen des Amtes im funktionellen Sinne verbunden sind.

3. Artikel 33 II GG hindert den Dienstherrn, ein Mindestdienstalter für Beförderungsmöglichkeiten und die damit verbundene Wartezeit aus anderen als unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten vorzuschreiben. Dies gilt insbesondere für die - Nr. 2.4 des Laufbahnverlaufsmodells 1999 zugrunde liegende - personalpolitische Zielsetzung, eine ausgewogene Altersstruktur einer Laufbahn zu gewährleisten. Werden Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn zu diesem Zweck von einem Mindestdienstalter abhängig gemacht, so erlangt dieses Merkmal einen Stellenwert, der weit über den ihm von Artikel 33 II GG zugewiesenen Rang eines ergänzenden Hilfskriteriums hinausgeht. Denn durch eine altersbedingte Wartezeit, die keine Bewährungszeit darstellt, wird eine Vorauswahl der für eine Beförderung laufbahnrechtlich in Betracht kommenden Beamten nach dem Anciennitätsgrundsatz getroffen. Dadurch werden Beamte, die nicht das erforderliche Dienstalter aufweisen, ungeachtet des Leistungsstands von Beförderungen ausgeschlossen. Die Beschränkung des Leistungswettbewerbs auf einen nach Dienstalter zusammengestellten Bewerberkreis trägt dem von Artikel 33 II GG geforderten unbeschränkten und vorbehaltlosen Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes nicht Rechnung.

4. Das personalpolitische Interesse an ausgewogenen Altersstrukturen hat keinen verfassungsrechtlichen Stellenwert, der eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes bei der Besetzung der Beförderungsämter rechtfertigen könnte. Ein ausgewogener Altersaufbau in den einzelnen Laufbahnen wird zwar in aller Regel personalpolitisch wünschenswert sein; er gehört jedoch nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die durch Artikel 33 V GG geschützt werden. Insbesondere besteht ein entscheidender Unterschied zu Höchstaltersgrenzen, etwa für die Einstellung in den öffentlichen Dienst oder für die Übernahme in ein Dienstverhältnis anderer Art. Solche Altersgrenzen sind geeignet, den Leistungsgrundsatz einzuschränken, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem von Artikel 33 V GG erfassten Strukturprinzip angelegt sind. Ihr Zweck besteht vor allem darin, in Anbetracht der Dauerhaftigkeit des Beamtenverhältnisses ein angemessenes Verhältnis von Arbeitsleistung und Ansprüchen auf Versorgung während des Ruhestands sicherzustellen (BVerwG, NVwZ-RR 1999, 132).
Die verfassungsrechtlich gewährleistete exekutive Organisationsgewalt erstreckt sich zwar auch auf die personelle Ausstattung des öffentlichen Dienstes. Sie kann sich aber ihrerseits nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben entfalten, zu denen der Leistungsgrundsatz gemäß Artikel 33 II GG gehört.
Die Organisationsgewalt ermächtigt den Dienstherrn, die im Haushaltsplan ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwaltungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften. Diese Gestaltungsfreiheit umfasst das Wahlrecht, Stellen entweder durch Umsetzung und Versetzung oder aber im Wege eines Auswahlverfahrens nach Maßgabe von Artikel 33 II GG zu besetzen (BVerwGE 101, 112 [114] = NVwZ 1997, 283; BVerwGE 95, 73 [84] = NVwZ 1995, 91). Auch kann der Dienstherr Auswahlentscheidungen dadurch vorprägen, dass er das Anforderungsprofil von zu besetzenden Dienstposten festlegt (BVerwGE 115, 58 [601 = NVwZ-RR 2002, 47). Diese Entscheidungen werden - wie die schlichte Umsetzung oder Versetzung eines Beamten vom Anwendungsbereich von Artikel 33 II GG nicht erfasst (BVerwGE 101, 112 [114] = NVwZ 1997, 283). Will der Dienstherr aber in Wahrnehmung der Organisationsgewalt verfügbare Stellen im Wege der Bewerberauswahl besetzen, so ist er an die sich aus Artikel 33 II GG ergebenden Anforderungen gebunden. Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass zu erörtern, ob ausnahmsweise eine Lockerung dieser Bindung in Betracht kommt, wenn dies zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes dringend erforderlich ist.

5. Nach allem durfte die Beklagte die Bewerbung des Klägers nicht mit der Begründung ablehnen, der Kläger habe das für eine Beförderung erforderliche Dienstalter nicht erreicht. Die zugrunde liegenden Regelungen des Laufbahnverlaufsmodells 1999 konnten dem Kläger nicht entgegengehalten werden, weil sie nicht mit Artikel 33 II GG vereinbar waren. Durch diesen Ausschluss von dem Leistungswettbewerb um die Beförderungsstellen verletzte die Beklagte das Recht des Klägers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dem sich daraus ergebenden Anspruch auf erneute Entscheidung ist die Sach- und Rechtslage zu Grunde zu legen, die für die Beförderungsaktion zum 01.04.00 maßgeblich war (BVerwG, NJW 2004, 3581). Danach kommt es darauf an, ob der Kläger bei einem Leistungsvergleich aller Bewerber anhand der damals aktuellen dienstlichen Beurteilungen befördert worden wäre (BVerwG, NVwZ 2003, 1397).
Beamtenrecht / Übersicht Beamtengesetze
Konkurrentenschutz
Bewerbungsverfahrensanspruch
Grundprinzip: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Einengung des Bewerberkreises Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage Hochschulrecht / Professur Konkurrenz um Richterstelle § 9 BBG (und AGG) Frauenförderung spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Persönlichkeitstest Abbruch des Auswahlverfahrens Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Überprüfung ist eilig Akteneinsichtsrecht Inhalt der Akten Widerspruch und/oder Klage Eilverfahren im Beförderungsstreit Der / die Beigeladene Weitere Informationen Mehrfachbewerbung des Beamten Bewährungsaufstieg Besondere Testverfahren? Aufstieg nur für Ältere? Aufstieg: Länge der Dienstzeit Schadensersatz Bundeslaufbahnverordnung
Der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 II GG wird betont.







Für das Prinzip der Bestenauslese gibt es gute Gründe, die nicht hinter andere Gesichtspunkte zurück gestellt werden dürfen.








Eine von mehreren Definitionen für "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung".

Die Juristen streiten sich um viele Einzelheiten.




Dienst- und Lebensalter haben mit Leistungsgesichtspunkten nichts zu tun.






Dienstliche Beurteilungen sind das wichtigste Hilfsmittel bei der Auswahl.







Eine Beförderung kann man sich nicht "ersitzen", meint das Bundesverwaltungsgericht.
















Die zum Beispiel von dem Personalrat der Polizei Hamburg noch im Jahr 2010 begehrte Gewissheit, dass jeder bei Beginn seiner Laufbahn schon müsse sicher sein können, wie weit er befördert wird, kann es nicht geben, weil Leistungsgesichtspunkte nach dem Grundgesetz ihre Bedeutung haben.
Beförderungen muss man sich "erarbeiten".












Eigentlich eine deutliche Entscheidung. Dennoch gab es später ähnliche Beförderungsrichtlinien, die dann auch scheiterten.