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Disziplinarrecht: Besitz kinderpornografischer Schriften - Verfahrensrechtliches


Am 18.06.20 hat sich das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss mit dem Az. BVerwG 2 B 24.20 zu prozessualen Fragen in Fällen von Kinderpornografie-Bildern geäußert.
In der Entscheidung geht es um den Fall eines Lehrers, der wegen des Besitzes von kinderpornografischen Dateien aus dem Beamtenverhältnis entfernt wurde.
Eine Besonderheit dieses Falles liegt darin, dass dem Disziplinarverfahren kein Strafverfahren vorangegangen war. Es gibt also kein Strafgerichtsurteil, in dem verbindlich festgestellt worden wäre, dass sich überhaupt und wie viele kinderpornografische Schriften sich ggf. im Besitz des Lehrers befanden.
Dies muss aber selbstverständlich verbindlich festgestellt werden.
Die Vorinstanzen hatten sich die Arbeit zu leicht gemacht, das Verfahren wurde vom Bundesverwaltungsgericht an das Oberverwaltungsgericht zurück verwiesen.

Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.06.20 - 2 B 24.20 -:

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2. Die Beschwerde beanstandet, das Gericht habe die auf den Speichermedien des Beklagten sichergestellten Fotos nicht selbst in Augenschein genommen und damit nicht selbst bewertet, sondern habe sich Zahl und Inhalt der Dateien lediglich durch den Sachverständigen mitteilen lassen. Die vom Beklagten damit der Sache nach erhobene Rüge, das Oberverwaltungsgericht habe bei der Würdigung der auf den Speichermedien des Beklagten vorgefundenen Dateien gegen das Gebot der materiellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 4 LDG SH und § 96 Abs. 1 VwGO) verstoßen, ist begründet.

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Das Oberverwaltungsgericht ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, der Beklagte sei im Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zur Beschlagnahme am 8. August 2013 im Besitz kinderpornographischer Schriften gewesen. Das Verhalten des Beklagten erfülle den Straftatbestand des Besitzes von kinderpornographischen Schriften nach § 184b Abs. 1 StGB in der Fassung vom 31. Oktober 2008. Diese Bestimmung definiert kinderpornographische Schriften als pornographische Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), die sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB) zum Gegenstand haben. Dass es sich bei den auf den Speichermedien des Beklagten sichergestellten Dateien (Fotos und Videos) um solche im Sinne dieser gesetzlichen Begriffsbestimmung handelt, setzt eine Bewertung der Dateien anhand der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen voraus. Zu bewerten ist insbesondere das Alter der betroffenen Personen (Kind i.S.v. § 176 Abs. 1 StGB) und die Art der dargestellten Handlung. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht bei der Ausschöpfung des durch die abstrakte Strafandrohung eröffneten Orientierungsrahmens auch auf die Art und Weise des dargestellten Sexualverkehrs von Erwachsenen mit Kleinstkindern abgehoben.

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In den Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften ergeben sich die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme relevanten Feststellungen zum Inhalt und auch zur Zahl der Dateien regelmäßig aus Entscheidungen der Strafgerichte, denen im unterschiedlichen Umfang Bindungswirkung nach § 41 LDG SH und § 57 BDG zukommt. Mangels einer strafgerichtlichen Entscheidung muss das Disziplinargericht hier die insoweit relevanten Feststellungen selbst treffen.

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Im Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht wiederholt auf seinen Beweisbeschluss ... verwiesen. Nach diesem Beschluss sollte über das Vorhandensein kinderpornographischer Schriften auf den bei der Durchsuchung des Wohnhauses des Beklagten am 8. August 2013 sichergestellten Datenträgern, aber auch über deren Inhalt durch Verwertung zweier bereits erstellter Gutachten des Sachverständigen S. Beweis erhoben werden. Im Urteil ist ausgeführt, der Umstand, dass sich unter den auf den Speichermedien des Beklagten sichergestellten Dateien auch kinderpornographische Schriften (Bild- und Videodateien) finden, ergebe sich aus der Auswertung der elektronischen Datenträger des Beklagten durch diesen Sachverständigen. Auch hinsichtlich der Feststellungen zum Alter der betroffenen Kinder (0 bis 14 Jahre) sowie zum genauen Gehalt der auf den Dateien dargestellten sexuellen Handlungen wird auf das nach § 4 LDG SH, § 98 VwGO und § 411a ZPO in das gerichtliche Disziplinarverfahren einbezogene Sachverständigengutachten vom 28.05.15 verwiesen. Auch im Übrigen wird aus dem Berufungsurteil deutlich, dass sich die Beweisaufnahme auf den Sachverständigenbeweis beschränkt hat, bei dem es ausschließlich um "technische" Fragen aus dem IT-Bereich ging.

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Dies genügt nicht den Anforderungen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 4 LDG SH und § 96 Abs. 1 VwGO). Dieser besagt u.a., dass im Interesse der Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung die Feststellung der zentralen rechtserheblichen Tatsachen durch Mittel zu erfolgen hat, die in größtmöglicher Nähe zu der infrage stehenden Tatsache, d.h. in möglichst direkter Beziehung zu ihr stehen. Das lediglich mittelbare Beweismittel kann zulässigerweise nur verwendet werden, wenn die Erhebung des unmittelbaren Beweises unmöglich, unzulässig oder unzumutbar erscheint (BSG, Urteil vom 26. Oktober 1989 - 6 RKa 4/89 - SozR 1500 § 128 Nr. 40 Rn. 10, BFH, Urteil vom 12. Juni 1991 - III R 106/87 - BFHE 164, 396 Rn. 9 jeweils m.w.N. und BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 8 B 162.94 - juris Rn. 2).

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Ein Sachverständiger ist ein Gehilfe eines Gerichts, auf dessen Sachverstand das Gericht zurückgreifen muss, soweit dies zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts geboten ist. Dementsprechend kommt die Beauftragung eines Sachverständigen nur hinsichtlich solcher Umstände in Betracht, für deren Feststellung und Beurteilung dem Gericht die erforderliche Sachkunde fehlt. Für die Feststellung der Zahl (das bloße Zählen) sowie für die Beurteilung des Inhalts der aus den Speichermedien gewonnenen Dateien ist das Gericht selbst sachkundig; deren Inaugenscheinnahme ist originäre Aufgabe des Tatsachengerichts. Die Kenntnisse über den genauen Inhalt der Dateien, die für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme entscheidend sind, hätte sich das Oberverwaltungsgericht selbst durch das unmittelbare Beweismittel der Einnahme eines Augenscheins (§ 4 LDG SH, § 98 VwGO und §§ 371 ff. ZPO) verschaffen müssen.

Was pornographisch ist, erläutert im Übrigen der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 11.02.14 - 1 StR 485 / 13 - aus der Sicht der Strafrechtler (NJW 2014, 1829 ff.)
Aber nicht immer ist den Bewertungen der Strafgerichte zu folgen, wie eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2019 vor Augen führt.
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