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Konkurrentenschutz

Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 04.11.04, 2 ME 1243 / 04

Der Versetzungsbewerber kann im Konkurrentenstreitverfahren im Verhältnis zum Beförderungsbewerber nicht die Einhaltung des Leistungsgrundsatzes rügen.

Man streitet um einen Dienstposten, welcher der Besoldungsgruppe A 13 plus Amtszulage oder A 14 BBesO zugeordnet werden soll.
Die Antragstellerin ist bereits in Besoldungsgruppe A 14 plus Amtszulage eingestuft. Würde sie mit der Wahrnehmung der Aufgaben betraut, so würde dies nicht zu ihrer Beförderung führen, sondern nur ihre (wertgleiche) Versetzung darstellen.
Demgegenüber könnte sich aus der vom Dienstherrn beabsichtigten Übertragung der Stelle an den Beigeladenen für diesen eine Beförderung ergeben.

Geht es aber für die Antragstellerin nicht um eine Beförderung, sondern nur um eine Versetzung, so kann sie nach Meinung dieses Gerichts nicht mit Erfolg rügen, bei der Besetzung des Dienstpostens müsse der Leistungsgrundsatz (die sog. Bestenauslese) im Rahmen einer Auswahlentscheidung berücksichtigt werden.

Dieses Gericht meint:
Konkurrieren mehrere Beamte um eine Beförderungsstelle, so kann der Dienstherr die Stelle nach pflichtgemäßen Ermessen mit einem Versetzungsbewerber besetzen, ohne dass er, selbst wenn die Beförderungsstelle ausgeschrieben worden ist, dem Beförderungsbewerber gegenüber dazu verpflichtet wäre, die Auswahl zwischen den konkurrierenden Beamten an den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auszurichten.
Denn die Stellenübertragung im Wege einer Versetzung fordert grundsätzlich nicht die Einhaltung des Prinzips der Bestenauslese. Vielmehr hat der Dienstherr aufgrund seiner personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit die Entscheidungsbefugnis, ob er den Dienstposten im Wege der Versetzung oder aber der Einstellung, Beförderung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Für welche Handlungsform sich der Dienstherr letztlich entscheidet, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei dieses Wahlermessen nicht dem Leistungsgrundsatz unterliegt. Der übergangene Beförderungsbewerber kann daher, wird ihm ein Versetzungsbewerber vorgezogen (und hat der Dienstherr davon abgesehen, eine an der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung zu treffen), im gerichtlichen Konkurrentenstreit lediglich eine Überprüfung der Entscheidung auf einen etwaigen Fehlgebrauch des dem Dienstherrn im Rahmen des § 32 NBG eingeräumten (weiten, durch die personalwirtschaftliche und organisatorische Gestaltungsfreiheit bestimmten) Ermessens verlangen.

Diese Grundsätze der nur eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeiten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gelten auch dann, wenn die übergangene Beamtin eine Versetzungsbewerberin und der von dem Dienstherrn favorisierte Beamte ein Beförderungsbewerber ist. Denn auch bei dieser Konstellation fehlt es bei der übergangenen Versetzungsbewerberin an einer rügefähigen subjektiven Rechtsposition. Die Versetzungsbewerberin kann daher mit Erfolg – hat der Dienstherr  den umstrittenen Dienstposten ohne Auswahlverfahren vergeben – bei der sie betreffenden (unterlassenen) Versetzungsentscheidung nur einen Ermessensmissbrauch rügen, nicht aber die objektiv strikte Einhaltung des Leistungsgrundsatzes bei der Ernennung des Beförderungsbewerbers verlangen.

Der Dienstherr war auch nicht verpflichtet, das zunächst nach einer Ausschreibung begonnene Auswahlverfahren zu Ende zu führen und nach dem Prinzip der Bestenauslese eine Auswahl zwischen den insgesamt drei Bewerbern um diese Stelle zu treffen. Für die hier interessierende Rektorenstelle bestand nämlich nicht die Verpflichtung, diese Stelle auszuschreiben und über sie nur nach einem Auswahlverfahren zu entscheiden.
Bestand somit für den Dienstherrn nicht die Verpflichtung, die Rektorenstelle auszuschreiben, und konnte er auch ohne Auswahlentscheidung über die Rektorenstelle bzw. deren kommissarische Wahrnehmung befinden, so war er auch berechtigt, das um diese Stelle nach Ausschreibung zunächst in Gang gesetzte Besetzungsverfahren wieder abzubrechen und ohne Ausschreibung und Auswahlverfahren über die künftige Besetzung dieser Rektorenstelle zu entscheiden.

Die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Entscheidung ist somit in dem von einer Versetzungsbewerberin angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur auf Ermessensmissbrauch, also darauf zu überprüfen, ob die Entscheidung unter Berücksichtigung der dem Dienstherrn zuzubilligenden personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit willkürlich ist. Dies ist nach dem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens zu verneinen; ...


Anmerkungen:
1. Im Ergebnis ebenso OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.11.01 - 10 B 11641/01 - in DÖD 2002, 158;
2. Ebenso OVG NRW, Beschluss vom 16.10.03 - 1 B 1348 / 03 -;
3. Diese Meinung ist allerdings nicht unbestritten; zu dem Problem äußert sich Wichmann in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 6. Auflage, S. 217
4. Beachten Sie ggf. bitte unbedingt die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in NVwZ 2005, 702 ff. Danach gilt:
Entscheidet sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber teilnehmen, so schränkt der Dienstherr durch diese Organisationsgrundentscheidung seinen Spielraum ein. Er muss dann die Auswahlkriterien des Art. 33 II GG auf alle Kandidaten anwenden, nicht nur auf die Beförderungsbewerber.
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