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Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf die Beförderungsstelle

Das gerichtliche Eilverfahren im Konkurrentenstreit soll die sachgerechte Überprüfung des Anspruchs sicherstellen / ermöglichen. Es sollte möglichst schnell nach Bekanntgabe des Ergebnisses eingeleitet werden.
Ein Anordnungsgrund kann vorliegen, wenn der ausgewählte Bewerber befördert werden soll.

Bitte beachten Sie, dass die Rechtsprechung ab Mai 2016 überwiegend annimmt, dass die Umsetzung des ausgewählten Bewerbers auf den Beförderungsdienstposten zulässig ist.
Die nachstehende Entscheidung ist dadurch überholt.

Beschluss des VG Kassel - - 1 L 2133/15.KS  - vom 11.01.16

Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht.

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Zwar bedarf es bei der Besetzung eines Dienstpostens im Regelfall keines Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Denn anders als bei einer Ernennung gehen dem nicht berücksichtigten Mitbewerber keine Rechte verloren, wenn die Besetzung des Dienstpostens erfolgt. Sollte sie sich als rechtswidrig erweisen, so kann sie grundsätzlich jederzeit rückgängig gemacht werden. Vorliegend ist mit der Auswahlentscheidung keine unmittelbare Ernennung in ein höherwertiges Amt verbunden. Die Beigeladene ist als Tarifbeschäftigte bei dem Antragsgegner nach E 14 beschäftigt und würde auch nach Besetzung der streitbefangenen Stelle weiterhin nach dieser Tarifgruppe behandelt werden, da eine tarifliche Höhergruppierung nicht in Betracht kommt. Hierauf hätte die Beigeladene nach der Entgeltordnung Teil II, Abschnitt 2 (Anlage AG 8) keinen Anspruch. Nach telefonischer Auskunft des Regierungspräsidiums D-Stadt (Frau Y.) sind nämlich der leitenden Ärztin des HAVS X-Stadt nicht mindestens fünf Ärzte unterstellt (vgl. Ziffer 5, Abschnitt 2.2 der Entgeltordnung) (vgl. zum Anordnungsgrund bei Höhergruppierung wegen Tarifautomatik: VG Augsburg, Beschluss vom 19.12.13 - Au 2 E 13.491 -, Rn. 22). Des Weiteren wäre auch eine Verbeamtung der Beigeladenen nach A 15 nicht zu erwarten, da die Möglichkeit der Verbeamtung für die Beigeladene aufgrund ihres Alters grundsätzlich nicht mehr möglich ist (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 HLV). Auch für die Antragstellerin würde es sich lediglich zunächst um die Übertragung eines Dienstpostens handeln. Dieser ist zwar nach A 15 bewertet und stellt damit für die Antragstellerin, welche nach A 14 besoldet ist, einen höherwertigen Dienstposten dar. Eine unmittelbare Beförderung/Ernennung in ein höheres Amt ist damit jedoch nicht verbunden, da bereits nach dem Ausschreibungstext eine Beförderung unter dem Vorbehalt der persönlichen und haushaltsrechtlichen Voraussetzungen steht und auch nach Auskunft des Antragsgegners zwar die stellentechnischen Voraussetzungen für eine Beförderung bei der Antragstellerin vorlägen, jedoch eine solche allenfalls erst nach Absolvierung der Erprobungszeit zum April oder Oktober 2016 in Betracht käme.

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Es ist jedoch zu beachten, dass nach bisheriger Rechtsprechung ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre und ihm damit einen Bewährungsvorsprung verschafft (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.09.11 - 2 VR 3/11 -, Rn. 17; vom 11.05.09 - 2 VR 1/09 -, Rn. 4; Beschluss der Kammer vom 29.08.11 - 1 L 481/11.KS -, Rn. 12).

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Hieran ändert auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.06.13 (2 VR 1/13 - juris, im Anschluss hieran auch Hess. VGH, Beschluss vom 11.04.14 -1 B 1913/13 - juris) nichts, wonach die Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen ist und grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstposten erfolgen darf.

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Hieraus wird zwar zum Teil gefolgert, dass ein etwaiger Erfahrungsvorsprung aus der Tätigkeit auf einem streitbefangenen Dienstposten für die Auswahlentscheidung praktisch keine Relevanz mehr habe (so ausdrücklich OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.04.14 - OVG 7 S 19.14 -, Rn. 5 ff., dem folgend Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, 5. Kapitel Rn. 17), so dass vorliegend streng genommen ein etwaiger Erfahrungsvorsprung im Hinblick auf berufliche Vorerfahrungen auf dem Dienstposten "Leitende Ärztin beim Versorgungsamt X-Stadt" bei einer erneuten Auswahlentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen wäre.

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Jedoch richtet sich der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten. Dieses im Mittelpunkt des Konkurrentenstreits stehende Interesse ist auch dann noch gegeben, wenn der Dienstposten im Wege einer Umsetzung besetzt worden ist, die notfalls - wenn auch möglicherweise nicht immer oder nur unter Schwierigkeiten - rückgängig gemacht werden kann. Deshalb ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren die normalerweise dem Hauptverfahren vorbehaltene Frage der Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzung regelmäßig bereits im Verfahren der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu klären (BVerwG, Beschluss vom 11.05.09 - 2 VR 1/09 -, Rn. 4). Zudem ist zu bedenken, dass sich zwar die Auswahlentscheidung an sich nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts am statusrechtlichen Amt zu orientieren hat. Die dienstlichen Beurteilungen, welche der Auswahlentscheidung in der Regel maßgeblich zugrunde liegen, haben sich allerdings auf den tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen zu beziehen, so dass die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer zutreffenden dienstlichen Beurteilung nicht ausgeblendet werden können, weil die dienstliche Beurteilung den im Beurteilungszeitraum tatsächlich vorhandenen Leistungsstand des Beamten bewerten muss (BVerwG, Beschluss vom 11.05.09 a. a. O.). Auch wenn sich somit in einem späteren Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die streitgegenständliche Stelle der Beigeladenen rechtswidrig übertragen worden sein sollte, müsste dies dennoch bei einer etwaigen neuen Beurteilung - als Grundlage einer erneuten Auswahlentscheidung - berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.10 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 58).

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Gemessen hieran ist ein Anordnungsgrund zu bejahen. Ohne die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes könnte sich die Beigeladene auf dem übertragenen Dienstposten bewähren und gegenüber der Antragstellerin einen Erfahrungsvorsprung erwerben bzw. einen eventuell vorhandenen noch weiter ausbauen. Dies wäre bei einer etwaigen neuen Beurteilung in einem erneuten Auswahlverfahren zu berücksichtigen.

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Da sich ferner der Bewerbungsverfahrensanspruch des übergangenen Bewerbers primär darauf richtet, den ausgeschriebenen Dienstposten frei zu halten, ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass dieser jedenfalls für die Antragstellerin einen Beförderungsdienstposten darstellt, dessen Durchlaufen gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 HBG bei einer späteren Beförderung zwingend erforderlich ist. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht, so dass die Auslese für Beförderungsämter auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" vorverlagert wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.13 - 2 VR 1/13 -, Rn. 15, vom 25.10.11 - 2 VR 4/11 -, Rn. 11). Diese Möglichkeit ginge der Antragstellerin, insbesondere im Hinblick auf den drohenden Erfahrungsvorsprung für die Beigeladene, verloren, sodass die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruch wesentlich erschwert würde und sich damit der Erlass einer einstweiligen Anordnung auch aus diesem Grund als eilbedürftig erweist.
(VG Kassel, Beschluss vom 11.01.16 – 1 L 2133/15.KS –, Rn. 11)


Die Gerichte prüfen zunächst, ob überhaupt ein Anlass für eine gerichtliche Entscheidung besteht, ob ein Anordnungsgrund gegeben ist. Das hat das Gericht in diesem Fall bejaht, weil schon die Umsetzung eines ausgewählten Bewerbers auf einen Beförderungsdienstposten in gewissem Umfang "vollendete Tatsachen" schaffen könnte.

Liegt ein Anordnungsgrund vor, dann steigen die Gerichte in die Prüfung ein, ob der Antrag sachlich berechtigt ist, ob also ein Anordnungsanspruch gegeben ist. In diesem Bereich geht es dann darum, ob zum Beispiel Art. 19 IV GG und / oder Art. 33 II GG verletzt sind.
In dem entschiedenen Fall war das Gericht aus Gründen, die hier nicht interessieren, letztlich der Auffassung, die Grundsätze der Bestenauslese aus Art. 33 II GG seien nicht verletzt.
Dann ist kein Anordnungsangspruch gegeben, dann wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
Beamtenrecht/ Übersicht Beamtengesetze

Bewerbungsverfahrensanspruch
Grundprinzip: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage Anforderungsprofil § 9 BBG (und AGG) spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
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