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Beförderung von Lehrern / Konkurrentenschutz schon bei Umsetzung

Eine sehr gut geschriebene Entscheidung, die viele Aspekte des Problembereichs Beförderung beleuchtet. Von unmittelbaren Interesse außerdem für alle Lehrer, für die das Schulgesetz Hamburg bei der Vergabe von Leitungsfunktionen maßgeblich ist.
Aus der Schilderung der Abläufe wird deutlich, wie mühselig Rechtsstreitigkeiten in diesem Bereich sein können.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 16.02.09 - 1 Bs 241/08 -

1. Für eine schulinterne Umsetzung auf eine Leitungsstelle ist gemäß § 96 Abs. 1 HmbSG (SchulG HA) ein Findungsverfahren nach den §§ 92 ff. HmbSG (SchulG HA) durchzuführen.

2. Ein Auswahlverfahren darf nur aus sachlichen Gründen abgebrochen werden.


I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Umsetzung des Beigeladenen auf die Stelle „Abteilungsleiter Technisches Gymnasium“.
Antragsteller ist der Beamte, der übergangen wurde. Der ausgewählte Beamte wird im folgenden "Beigeladener" oder "Bewerber D." genannt.
Das Gericht schildert zunächst die Vorgeschichte: Der Antragsteller hatte bereits einmal vor Gericht obsiegt.
Der Antragsteller, Studienrat am Technischen Gymnasium, hatte sich auf die dort im April 2007 ausgeschriebene Stelle eines „Abteilungsleiters“ beworben. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin fiel nach einem Findungsverfahren auf den Bewerber D.
Dem Antrag des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin zu untersagen, vorläufig die ausgeschriebene Stelle mit dem Konkurrenten D. zu besetzen, gab das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 22.02.08 (8 E 3989/07) statt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin wies das Oberverwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 20.05.08 zurück (1 Bs 45/08).

Mit Schreiben vom 06.06.08 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller und dem Konkurrenten D. mit, auf Grund des Ausgangs des gerichtlichen Verfahrens vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht werde das Auswahlverfahren abgebrochen und für beendet erklärt.

Im Juni 2008 hat der Kläger Klage erhoben (8 K 1789/08). Er begehrt, ihn zum Abteilungsleiter Technisches Gymnasium zu ernennen, hilfsweise, seine Bewerbung neu zu bescheiden.
Die Schule wollte die Stelle trotzdem anderweitig besetzen.
Mit Schreiben vom 05.09.08 wandte sich der Schulleiter der Beruflichen Schule … an den Oberschulrat der Antragsgegnerin und bat, nach § 96 a HmbSG dem Beigeladenen, der als Studiendirektor (A15) eine anderen Abteilungsleiterstelle inne hatte und die Aufgaben des „Abteilungsleiters Technisches Gymnasium“ bisher kommissarisch wahrnahm, diese Aufgaben zu übertragen. Zur Begründung wies er auf die seit längerem bestehende Vakanz der Stelle des Abteilungsleiters hin und darauf, dass eine Neuausschreibung der Stelle und die Durchführung des Findungsverfahrens sowie die Einholung der Zustimmung der Deputation erneut einen Zeitraum von mindestens sechs weiteren Monaten bis zur Neubesetzung in Anspruch nehmen würden. Die Neuordnung der gymnasialen Oberstufe mit Beginn des Schuljahres 2008/2009 erfordere eine kontinuierliche Wahrnehmung der Aufgaben. Im Oktober 2008 sprachen sich Lehrerkonferenz, Elternrat und Schülerrat mehrheitlich für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen aus. Er wurde mit Wirkung zum 02.01.09 auf die Stelle des Abteilungsleiters Technisches Gymnasium umgesetzt.
Die Besetzung mit einem anderen Bewerber wollte der Antragsteller verhindern. Deshalb wandte er sich wieder an die Gerichte. In erster Instanz scheiterte er.
Mit dem im Oktober 2008 gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt der Antragsteller, es der Antragsgegnerin zu untersagen, die genannte Stelle des „Abteilungsleiter Technisches Gymnasium“ mit dem Beigeladenen nach § 96 a HmbSG zu besetzen.
Das Verwaltungsgericht Hamburg hat durch Beschluss vom 05.12.08 diesen Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, es fehle an einem Anordnungsanspruch, da der Antragsteller keinen Anspruch auf Ernennung auf den begehrten Posten habe. Die Antragsgegnerin habe das Findungsverfahren rechtsfehlerfrei als Reaktion auf den Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 20.05.08 aus sachlichem Grund beendet. Daher könne der Antragsteller nicht mehr auf die Beförderungsstelle befördert werden.
Eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs ergebe sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerin kein neues Auswahl- und Findungsverfahren entsprechend den §§ 92 ff. HmbSG in Gang gesetzt, sondern statt dessen eine wertgleiche Umsetzung gemäß § 96 a HmbSG vorgenommen habe. Aus den Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 22.02.08 und des Oberverwaltungsgerichts vom 20.05.08 ergebe sich keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, ein neues Auswahlverfahren in Gang zu setzen. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg habe keine Wirkungen mehr, da das Auswahlverfahren zwischenzeitlich beendet worden sei. Die Antragsgegnerin verletze den Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers durch die wertgleiche Umsetzung des Beigeladenen nach den §§ 92 ff. HmbSG nicht. Sie habe aus sachlichen Gründen die Umsetzung beschlossen, um eine weitere langwierige Verzögerung der Stellenbesetzung durch ein neues Auswahlverfahren zu vermeiden. Ein Findungsverfahren sei nicht erforderlich, weil die Vorschrift des § 96 a HmbSG auf die in dieser Vorschrift nicht genannte hier vorliegende wertgleiche schulinterne Umsetzung entsprechend anzuwenden sei. Daher habe die Antragsgegnerin die Stelle „Technischer Abteilungsleiter“ mit dem Beigeladenen in entsprechender Anwendung des § 96 a HmbSG besetzen können.

II. Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe ergeben, dass die Erwägungen des Verwaltungsgerichts den Beschluss vom 05.12.08 nicht tragen.
Der Antragsteller hat zu Recht geltend gemacht, dass der Gesetzgeber in § 96 a HmbSG gerade einen schulinternen Wechsel der Dienstgeschäfte in der Abteilungsleiterfunktion ohne ein Bewerbungsverfahren nicht habe regeln wollen und dass die wertgleiche Umsetzung auf Sonderfälle beschränkt sei.

a) Dem Verwaltungsgericht ist zu folgen, dass auch die hier streitgegenständliche Stellenbesetzung im Wege einer Umsetzung eine Besetzung im Sinne der §§ 92 bis 96a des Hamburgischen Schulgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 22.07.08 (HmbGVBl. S. 279) ist. Danach ist nach §§ 92 Abs. 1, 96 HmbSG grundsätzlich ein Findungsverfahren für die Besetzung von Leitungsstellen vorgesehen. Die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 92 Abs. 1 HmbSG, der nach § 96 HmbSG auch auf Abteilungsleiterstellen Anwendung findet, weist trotz des Wortlauts „Neu zu besetzende Schulleitungsstellen“ nicht aus, dass damit lediglich Beförderungsstellen gemeint sind (vgl. Gesetzesbegründung zum Änderungsgesetz vom 27.06.03, Drs. 17/2455, S. 24).
Danach entspricht die Neufassung der geltenden Regelung, wonach freie oder frei werdende Schulleitungsstellen von der Behörde mit einer Frist von vier Wochen ausgeschrieben wurden. Mit der sprachlichen Neugestaltung in § 92 Abs. 1 HmbSG sollte festgeschrieben werden, dass die Ausschreibungspflicht nicht mehr an das Freiwerden einer Stelle anknüpft, sondern dass sie auf tatsächlich wieder zu besetzende Stellen beschränkt ist. Damit sollten Ausschreibungen trotz absehbarer schulorganisatorischer Veränderungen vermieden werden. Bedarf es damit grundsätzlich eines Findungsverfahrens nach § 92 HmbSG auch bei der Umsetzung zum Zwecke der Besetzung einer Leitungsstelle, ist § 96a HmbSG anwendbar.

b) Nach § 96 a Satz 1 HmbSG finden die Bestimmungen der §§ 92 bis 96 keine Anwendung, wenn die Stelle mit einer Lehrkraft besetzt wird, die sich in entsprechender Stellung in der zuständigen Behörde, in der Lehreraus- und -Fortbildung, an einer anderen Schule oder im Auslandsschuldienst bewährt hat. Diese Regelung weist keine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke auf, die es ermöglicht, im Wege der Auslegung eine Ausnahme von einem Ausschreibungs- und Findungsverfahren in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch für den Fall einer schulinternen Umsetzung anzunehmen. Der Bedeutungszusammenhang des Gesetzes und Sinn und Zweck der Regelungen über die Besetzung von Leitungsstellen (§§ 91 - 96 a HmbSG) lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, dass von einem Findungsverfahren nur in den gesetzlich ausdrücklich genannten Fällen ausnahmsweise abgesehen werden darf. Daher lässt sich die Regelung nicht gegen den Wortsinn des § 96 a Satz 1 HmbSG auf den hier streitgegenständlichen Sachverhalt übertragen. Nach § 96 Abs. 1 HmbSG finden die Bestimmungen der §§ 91 bis 94 in Verfahren für neu zu besetzende Stellen der Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter entsprechende Anwendung. Danach ist grundsätzlich auch bei der Neubesetzung der Stelle eines Abteilungsleiters ein Findungsverfahren nach den §§ 92 ff. durchzuführen. § 96 Abs. 1 HmbSG verweist aber auch auf § 91 HmbSG hinsichtlich der Eignungsanforderungen an Bewerber für Schulleiter- und sonstige Leitungsfunktionen. Neben den persönlichen und fachlichen Eignungsanforderungen in Satz 1 sieht § 91 Abs. 1 Satz 4 HmbSG grundsätzlich vor, dass Bewerberinnen und Bewerber sich insbesondere an einer anderen Schule, an anderen Bildungseinrichtungen in der Verwaltung oder in der Wirtschaft bewährt haben und nicht aus der betreffenden Schule kommen sollen. Ausnahmen sind in Satz 5 geregelt. Sinn und Zweck der durch Änderungsgesetz vom 27.06.03 (HmbGVBl. S. 177, 228) neu gefassten Vorschrift war eine Schärfung des Anforderungsprofils an Schulleitungen (§ 91 HmbSG Satz 1). Satz 4 soll deutlicher als bisher herausstellen, dass Leitungsfunktionen grundsätzlich nicht aus der jeweiligen Schule, sondern von außen zu besetzen sind. Beide Neuregelungen machen deutlich, dass Mobilität ein zentrales Element künftiger Personalentwicklung von Lehrkräften ist und ein Zugang zu Leitungspositionen weit mehr als bisher von der Bereitschaft zur Wahrnehmung unterschiedlicher und wechselnder Aufgaben abhängen soll. Bewerberinnen und Bewerber, die erst kürzere Zeit an der fraglichen Schule arbeiten und ihre Mobilität bereits anderweitig unter Beweis gestellt haben, sollten durch die Neuregelung jedoch nicht generell ausgeschlossen werden, soweit sie die Anforderungen im Übrigen erfüllen. Entsprechendes gilt für Hausbewerbungen aus beruflichen Schulen und Sonderschulen in Fällen besonderer fachlicher Voraussetzungen (vgl. Drs. 17/2455, S. 24).

c) § 91 HmbSG konkretisiert damit den Willen des Gesetzgebers, Leitungsfunktionen unabhängig davon, ob die Besetzung im Wege der Beförderung, Versetzung oder Umsetzung erfolgt, grundsätzlich mit Bewerbern zu besetzen, die bisher nicht an der Schule tätig sind. Dieser Intention folgt § 96 a HmbSG, wonach von einem Findungsverfahren bei Schulleitern und sonstigen Leitungsfunktionen nur dann abgesehen wird, wenn sich die Lehrkräfte in einer anderen Funktion außerhalb der eigenen Schule, nämlich bei der zuständigen Behörde, in der Lehreraus- und -fortbildung, an einer anderen Schule oder im Auslandsschuldienst bewährt haben. Denn in all diesen Fällen erfüllen die Bewerber durch ihre Bewährung auf einer anderen, außerhalb der Schule befindlichen Stelle die Voraussetzungen des § 91 Satz 4 HmbSG. Der Regelungszusammenhang der §§ 91 und 96a HmbSG rechtfertigt somit keine die über den Wortlaut hinausgehende Ausdehnung des § 96 a Satz 1 HmbSG auf die Fälle einer hausinternen Bewährung, da Ziel der Regelungen nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich eine Stellenbesetzung mit Bewerbern „von außen“ ist. Daran ändert die Tatsache nichts, dass § 91 Satz 5 HmbSG Ausnahmen zulässt, wenn die fachliche Aufgabenstellung der Schule dies erfordert. Denn die auf bestimmte Konstellationen beschränkte Ausnahmeregelung lässt nicht erkennen, dass der Wortlaut des § 96 a HmbSG generell für schulinterne Umsetzungen einer Korrektur bedarf.
Das Verwaltungsgericht hatte nicht richtig entschieden. Aber das OVG kommt aus anderen Gründen zum gleichen - unseres Erachtens unbefriedigenden - Ergebnis.
2. Ergeben die von dem Antragsteller dargelegten Gründe, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts insoweit keinen Bestand hat, ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde zu entscheiden. Auf dieser Grundlage erweist sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts im Ergebnis als richtig.
Zwar hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (a). Es fehlt jedoch an einem Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung (b).

a) Das Begehren des Antragstellers ist bei verständiger Auslegung darauf gerichtet, durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO die zwischenzeitlich erfolgte Umsetzung des Beigeladenen auf die Stelle des Abteilungsleiters Technisches Gymnasium rückgängig zu machen. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass sein Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG auf eine verfahrensfehlerfreie Auswahlentscheidung bei der Besetzung des von ihm begehrten Dienstpostens (sogenannter Bewerberverfahrensanspruch) verletzt ist. Das Auswahlverfahren für die zu besetzende Stelle eines Abteilungsleiters am Technischen Gymnasium (A 15) ist weiter offen, weil die Antragsgegnerin dieses ermessenfehlerhaft abgebrochen hat, ohne dass sachliche Gründe vorliegen. Auch im Falle der Besetzung des Dienstpostens durch schulinterne Umsetzung wäre der Antragsteller als Bewerber bei einem Findungsverfahren nach §§ 92, 96 HmbSG zu berücksichtigen.

(1) Der Beamte hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Schaffung oder auf Besetzung eines Dienstpostens oder gerade darauf, dass ihm ein bestimmter Dienstposten übertragen wird. Er kann aber beanspruchen, dass über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden wird (st. Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urt. v. 16.08.01, BVerwGE 115, 58). Allerdings ist der Dienstherr nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.4.05, NJW-RR 2005, 998; BVerwG, Urt. v. 25.4.1996, BVerwGE 101, 112; Urt. v. 22.7.1999, NVwZ-RR 2000, 172). Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung berührt der Abbruch des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die Rechtstellung von Bewerbern. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (BVerwG, Urt. v. 25.04.1996, a.a.O.). Auch der im organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen stehende Abbruch eines Auswahlverfahrens steht aber unter dem Vorbehalt, dass dieses Verfahren aus sachlichen Gründen beendet wird. Anderenfalls würde ein Bewerber in seinem Bewerberverfahrensanspruch, der zur Wahrung des berechtigten Interesses des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen rechtlich allgemein anerkannt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.04.1996, a.a.O.), ohne die Möglichkeit eines ihm zur Seite stehenden wirksamen Rechtsschutzes beeinträchtigt werden können. Der Dienstherr könnte nämlich die Position eines Stellenbewerbers durch die Aufhebung eines Auswahlverfahrens entwerten, ohne sachgerechte Ermessenserwägungen anstellen zu müssen (vgl. VGH München, Beschl. v. 29.9.05, 3 CE 05.1705, unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG v. 28.4.05, NJW-RR 2005, 998; Zängl, in: GKÖD, Bd. 1, BBG, Stand 2008, § 8 Rdnr. 126).

(2) Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil ein solcher Abbruch nach der Auswahl des aus Sicht der Antragsgegnerin bestgeeigneten Bewerbers und der Bestätigung durch die Deputation nicht mehr zulässig wäre. Denn ein fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist nicht vor der Ernennung (Beförderung) des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen (vgl. BVerwG, Urt. v. 16.08.01, BVerwGE 115, 58; OVG Münster, Beschl. v. 15.05.06, 6 A 604/05)). Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die Deputation bereits der beabsichtigten Ernennung des Mitbewerbers D. zugestimmt hatte, ändert nichts daran, dass dessen Ernennung nicht erfolgt ist und somit das Stellenbesetzungsverfahren noch nicht endgültig abgeschlossen war.

(3) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, im Juni 2008 das Auswahlverfahren abzubrechen, ist ermessensfehlerhaft, weil es an einem erkennbaren sachlichen Grund für den Abbruch fehlt.
Es dürfte fraglich sein, ob die für den Zeitpunkt des Abbruchs des Auswahlverfahrens im Juni 2008 von der Antragsgegnerin geltend gemachten Gründe, es sei nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 20.05.08 (2 Bs 45/08) ein neues Ausschreibungs- und Findungsverfahren durchzuführen gewesen und in einem solchen sei mit neuen Rügen oder Befangenheitsanträgen des Antragstellers zu rechnen gewesen, sodass die Antragsgegnerin keine Möglichkeit gesehen habe, durch ausschließliche Wiederholung der mündlichen Teile des Auswahlverfahrens ein einwandfreies Auswahlverfahren durchzuführen, einen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens darstellen. Ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens kann das Ziel einer bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstellen durch Ansprache eines breiteren Interessenkreises sein, weil der Dienstherr z.B. Bedenken gegen die Eignung des einzigen Bewerbers für den konkreten Dienstposten hat (BVerwG, Urt. v. 25.04.1996, a.a.O.). Auch kann der Dienstherr beabsichtigen, Bewerbern mit höherer Qualifikation und längerer Berufserfahrung einen Anreiz zu bieten und den Bewerberkreis um solche Interessenten zu erweitern (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.7.1999, NVwZ-RR 2000, 172) oder eine Modifizierung des Auswahlprofils vornehmen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 15.01.03, RiA 2004, 152). Allein die in dem Schriftsatz vom 14.01.09 dargelegte Begründung, wegen der Ausführungen im Beschluss des Beschwerdegerichts und der (zu erwartenden) Rügen des Antragstellers habe man das laufende Auswahlverfahren abgebrochen, dürfte sachliche Gründe nicht ausweisen (vgl. dazu auch VGH München, Beschl v. 29.09.05, NVwZ-RR 2006, 344, bejahend bei Abbruch und anschließender Neuausschreibung: OVG Münster, Beschl. v. 15.05.2006, 6 A 604/05, juris; OVG Bautzen, Beschl. v. 14.05.04, DRiZ 346).

Soweit die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 5.11.08 als Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens und eine Umsetzung des Beigeladenen zusätzlich die im Sommer 2008 seit bereits 1 ½ Jahren bestehende Vakanz der Leitung der Abteilung Technisches Gymnasium und die dauerhafte und verlässliche Betreuung des Schulreformprozesses sowie die Erstellung eines eigenen Profils für den Schulzweig angeführt und auf das Schreiben des Schulleiters an den Oberschulrat der Antragsgegnerin vom 5.09.08 hingewiesen hat, rechtfertigten diese Erwägungen hier nicht, das Auswahlverfahren abzubrechen. Der Schulleiter hatte zur Begründung der kurzfristigen Umsetzung des Beigeladenen auf die ausgeschriebene Stelle neben fachlichen und schulorganisatorischen Belangen die notwendige Zeitdauer für die Neuausschreibung der Stelle und Durchführung eines Findungsverfahrens von mindestens weiteren sechs Monaten bis zur Nachbesetzung angeführt. Diese gegenüber der Durchführung eines neuen Findungsverfahrens in dem seit April 2007 laufenden Auswahlverfahren mögliche „Zeitersparnis“, konnte durch den Abbruch des Auswahlverfahrens und die kurzfristig beabsichtigte Umsetzung des Beigeladenen aber nicht erreicht werden. Wie oben ausgeführt, bedarf auch die wertgleiche Umsetzung der Durchführung eines Findungsverfahrens, da die Ausnahmeregelung des § 96 a Satz 1 und 2 HmbSG auf schulintern bereits bewährte Lehrkräfte keine Anwendung findet. Der Abbruch des Auswahlverfahrens und die Durchführung eines Findungsverfahrens für eine hausinterne Umsetzung sowie die Wiederholung des Auswahlverfahrens sind „zeitneutral“.

Etwas anderes würde dann gelten, wenn die Antragsgegnerin nach rechtmäßigem Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens die freie Stelle mit einem in einer anderen Verwendung außerhalb der Schule bewährten Beamten im Wege der Umsetzung besetzen würde.

(4) Der Antragsteller wird sowohl durch den ermessensfehlerhaften Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens als auch durch die fehlerhafte Umsetzung des Beigeladenen in seinem Anspruch auf ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens verletzt. Denn auch bei der Durchführung eines nach den §§ 92, 96 HmbSG durchzuführenden Findungsverfahrens für die Umsetzung eines schulinternen Bewerbers hätte er einen Anspruch darauf, dass seine von der Behörde gemäß § 92 Abs. 4 Satz 2 HmbSG dem Findungsausschuss vorzulegende Bewerbung berücksichtigt wird.

(5) Die Chancen des Antragstellers in einem neuen Auswahlverfahren sind als offen anzusehen. Er kann eine neue Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, weil seine Auswahl möglich erscheint (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 20.5. 2008, 1 Bs 45/08, S. 7, 8 des Beschlusses).
Der Antragsteller ist zwar in seinen Rechten verletzt, aber er soll warten ...
b) Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht glaubhaft gemacht. Er hat nicht dargelegt, dass er der begehrten vorläufigen gerichtlichen Entscheidung bedarf, weil es für ihn unzumutbar ist, den Ausgang des Klageverfahrens (8 K 1798/08) abzuwarten, in dem er die Neubescheidung seiner Bewerbung um das Amt eines Abteilungsleiters Technisches Gymnasium begehrt. Die Umsetzung des Beigeladenen auf die ausgeschriebene Stelle vereitelt oder erschwert die Verwirklichung seines Bewerberverfahrensanspruchs nicht wesentlich.

(1) Der Anspruch eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren die Auswahl des Leistungsbesten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt, kann die Gewährung effektiven Rechtsschutzes schon vor der Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren verlangen. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerberverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.07.02, NVwZ 2002, 1367; v. 24.9.02, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urt. v. 21.08.03, BVerwGE 118, 370). Art. 19 Abs. 4 sowie Art. 20 Abs. 3 GG verbieten es weiter dem Dienstherrn, entgegen einer einstweiligen Anordnung statusverändernde Maßnahmen zu treffen (BVerwG, Urt. v. 21.08.03, a.a.O.). Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. 27 Die Antragsgegnerin hat den Beigeladenen, der das Amt eines Studiendirektors (A 15) inne hat, zum Zwecke der kurzfristig realisierbaren Besetzung der vakanten Abteilungsleiterstelle, die er vorher schon kommissarisch wahrgenommen hatte, zum Januar 2009 auf die ausgeschriebene Stelle umgesetzt. Mit der Übertragung des Dienstpostens eines „Abteilungsleiters Technisches Gymnasium“ ist für den Beigeladenen weder eine Beförderung und damit eine Ernennung in ein statusrechtliches Amt verbunden, noch stellt sich der Dienstposten in seinem Fall als Beförderungs- oder Bewährungsdienstposten mit der Folge dar, dass er darauf später als ausgewählter (unterwertiger) Bewerber ohne ein weiteres Auswahlverfahren befördert werden könnte (vgl. dazu VGH München, Beschl v. 17.6.2008, NVwZ-RR 2004, 344; VGH Mannheim, Beschl. v. 16.10.07, 4 S 2020/07, juris). Die Umsetzung des Beigeladenen kann die Antragsgegnerin jederzeit rückgängig machen, so dass in dem Fall, dass der Antragsteller im Klageverfahren mit seinem Neubescheidungsanspruch obsiegt, die ausgeschriebene Stelle für den besten ausgewählten Bewerber zur Ernennung weiterhin zur Verfügung steht.

(2) Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht aus einer möglichen Befürchtung des Antragstellers, dass der Beigeladene durch die Umsetzung auf die ausgeschriebene Stelle während der Zeitdauer bis zur Entscheidung in der Hauptsache einen faktischen Bewährungsvorsprung erlangen könnte.

Zwar könnte der Beigeladene für den Fall, dass er sich bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens an diesem als Umsetzungsbewerber beteiligen sollte, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren im Rahmen des ihm nunmehr zugewiesenen Aufgabenbereichs eines Abteilungsleiters Technisches Gymnasium Erfahrungen sammeln. Diese würden aber selbst bei einer Bewährung des Beigeladenen bei der Bewertung seiner Leistung und Eignung im Vergleich zu den anderen Beförderungsbewerbern durch die Antragsgegnerin nicht zu einem Bewährungsvorsprung führen (vgl. zur Bestenauslese bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstposten: BVerwG, Beschl. v. 24.9.2008, 2 B 117/07, juris). Zwar ist die Antragsgegnerin zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und hier insbesondere wegen der besonderen Herausforderungen für die Positionierung des Technischen Gymnasiums, wie sie die Schule im Schreiben vom 5.09.07 gegenüber der Antragsgegnerin ausgeführt hat, berechtigt, bei Vakanz als Beförderungsstellen ausgeschriebenen Dienstposten im Wege der Umsetzung (wertgleich) zu besetzen. Das öffentliche Interesse an der effektiven Wahrnehmung der auf dem Dienstposten zu erfüllenden Aufgaben gebietet es, der Verwaltung die Möglichkeit zu lassen, den Dienstposten zunächst im Wege der Umsetzung mit einem Konkurrenten zu besetzen. Sollte sich der Beigeladene als Umsetzungsbewerber auf die ausgeschriebene Stelle bewerben, wird die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung in dem jetzt noch offenen oder neuen Auswahlverfahren aber die auf der ausgeschriebenen Stelle gewonnenen Erfahrungen des Beigeladenen nicht als Eignungsvorsprung berücksichtigen dürfen (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.11.1997, Bs I 42/97; Beschl. v. 13.11.1995, Bs I 28/95; a.A.: OVG Münster, Beschl. v. 03.05.04, RiA 2005, 40; VGH München, Beschl. v. 21.01.05, NVwZ-RR 2006, 346; Beschl. v. 24.11.2006, DÖD 2007, 108; VGH Mannheim, Beschl. v. 13.12.05, NVwZ-RR 2006, 489).

(4) Im Übrigen hat der Antragsteller weder dargelegt, noch ist dies aus den Umständen ersichtlich, dass das Zuwarten bis zu einer Entscheidung über seine Klage 8 K 1789/08 mit unzumutbaren persönlichen oder beruflichen Nachteilen verbunden wäre oder dass seine Rechtsposition als Beförderungsbewerber aus anderen Gründen bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zunichte gemacht oder erheblich beeinträchtigt wäre.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. 32 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, § 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Danach bemisst sich der Streitwert in Konkurrentenverfahren um beamtenrechtliche Beförderungsstellen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit der Hälfte des 6,5-fachen Betrages des Endgrundgehaltes zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen für die erstrebte Stelle.


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Auch die zweite Instanz entscheidet gegen den Antragsteller.


Obwohl das Verwaltungsgericht das Recht nicht richtig angewandt hatte.














Auch bei Umsetzungen zum Zweck der Besetzung einer Leitungsstelle bedarf es eines Findungsverfahrens.

Hiervon gibt es Ausnahmen in § 96 a HmbSG.





































































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