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Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe: Tätowierung - Verfassungstreue?

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.01.09 - 6 S 38.08 -

Wir haben Ihnen eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts vorgestellt, bei der es um die auffällige Tätowierung eines Bundespolizeibeamten geht, die den Eindruck erwecken könnte, dass er rechtsradikalen Überzeugungen anhänge.
Der Dienstherr hat ihn aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen und das Verwaltungsgericht billigte dies.
Sie finden hier jetzt die Erwägungen der zweiten Instanz.

Das Oberverwaltungsgericht entscheidet zugunsten des Beamten:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 20.08.08 wird geändert.

Gründe

II.
Die Beschwerde hat Erfolg.Die Entlassungsverfügung ist materiellrechtlich nicht offensichtlich rechtmäßig. An ihrer sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO besteht somit kein besonderes öffentliches Interesse.

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) i. V. m. § 2 Bundespolizeigesetz kann ein Beamter auf Probe wegen eines Verhaltens, das bei einem Beamten auf Lebenszeit zumindest eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte, auch ohne Einhaltung einer Frist entlassen werden.
Hierbei ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit regelmäßig nicht vertretbar ist, wenn sich ein Probebeamter eines mittleren bis schweren, bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge rechtfertigenden Dienstvergehens schuldig gemacht hat. Ob der Dienstherr eine solche Verfehlung zu Recht angenommen hat, unterliegt der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle.
Insofern müssen erstens die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 77 Abs. 1 BBG vorliegen; zweitens muss es sich um ein solch gravierendes Vergehen handeln, das bei einem Beamten auf Lebenszeit mit der erforderlichen Sicherheit (mindestens) eine Gehaltskürzung nach sich ziehen würde.

Es genügt folglich nicht, dass mit einer derartigen Disziplinarmaßnahme lediglich zu rechnen oder sie möglicherweise zu verhängen gewesen wäre (ständige Rechtsprechung des BVerwG, vgl. u. a. BVerwGE 26, 228 [233]). Angesichts der in tatsächlicher Hinsicht nur summarisch möglichen Prüfungstiefe im vorläufigen Rechtsschutzverfahren kann jedenfalls die letztgenannte Voraussetzung nicht zweifelsfrei bejaht werden.

1. Die Antragsgegnerin geht zutreffend davon aus, dass sich der Antragsteller durch die Anbringung der beschriebenen Tätowierung pflichtwidrig verhalten (§ 54 Satz 3 BBG), sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums dadurch in bedeutsamer Weise beeinträchtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 BBG) und folglich ein Dienstvergehen begangen hat.
Der grundsätzlich zu Recht erhobene Vorwurf einer Pflichtverletzung ist jedoch inhaltlich anders als in der Entlassungsverfügung und in dem verwaltungsgerichtlichen Beschluss zu bewerten und zu gewichten.

a. Nach der das Erscheinungsbild der Polizeivollzugskräfte der Bundespolizei betreffenden Verwaltungsvorschrift des Bundesministeriums des Innern vom 12.05.06 (B II 1 - 652 100/120 - Ziff. 3) sowie nach der vom Bundespolizeipräsidium Ost eingeholten Stellungnahme des Bundesministeriums des Innern vom 19.11.07 sind Tätowierungen und ähnliche Hautverfärbungen grundsätzlich zulässig; sie dürfen im Dienst - ausgenommen Dienstsport – jedoch nicht sichtbar sein. Die Körpertätowierung eines Bundespolizeibeamten an sich stellt daher kein Dienstvergehen dar (vgl. auch VG Frankfurt, Beschluss vom 14.02.02 - 9 G 411/02 -). Anderes gilt jedoch, wenn nach dem Erscheinungsbild (Form und Größe) und der inhaltlichen Aussage der Tätowierung im Einzelfall ein achtungs- und vertrauensunwürdiger Eindruck im Sinne von § 54 Satz 3 BBG entsteht.
Dies ist hier der Fall.

Die Tätowierung eines „Landsers“ ist geeignet, bei einem unbefangenen Betrachter den „bösen Schein“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.05.01 - 1 DB 15.01 -, DVBl 2001, 1683) zu erwecken, der Antragsteller verherrliche Soldatentum und Krieg. Mit dieser Aussage wirkt das gewählte Motiv auf dem Körper eines Polizeibeamten eindeutig anstößig im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG; denn die Bezugnahme auf einen „Landser“, worunter im allgemeinen Sprachgebrauch und im „Bundeswehrjargon“ ein deutscher Soldat der Landstreitkräfte (des Heeres) verstanden wird, dient heute vielfach der Verherrlichung der Wehrmacht nebst ihrer Soldaten und versinnbildlicht Krieg und Gewalt. Weil eine grundsätzlich auf Dauer angelegte Tätowierung nicht wie ein Kleidungsstück abgelegt werden kann, muss der unbefangene Betrachter ferner schlussfolgern, der Antragsteller identifiziere sich mit dieser Aussage in besonderem Maße. Dies gilt auch, weil die Tätowierung des Antragstellers wegen ihrer Größe unübersehbar ins Auge springt, ohne dass es in diesem Zusammenhang entscheidend darauf ankäme, wie häufig die auf dem Rücken befindliche Tätowierung dienstlich wie außerdienstlich sichtbar wird. Der Antragsteller irrt daher, wenn er glaubt, dass Tätowierungen dieser Art und Größe für einen Bundespolizeibeamten „sozialadäquat“ und damit vom Dienstherrn hinzunehmen seien.

b. Der Antragsgegnerin ist jedoch nicht darin beizupflichten, dass die Tätowierung (auch) den Anschein erwecke, der Antragsteller identifiziere sich mit dem Nationalsozialismus bzw. mit rechtsradikalem Gedankengut; insofern ist die unterstellte Wirkung der Tätowierung nicht eindeutig. Auch nach den Recherchen der Antragsgegnerin lässt sich nicht belegen, dass es sich bei dem in Rede stehenden „Landser“ um ein sog. „verdecktes“ Symbol oder Erkennungszeichen bzw. einen Code rechtsradikaler, die verfassungsmäßige Ordnung der Bundesrepublik ablehnender und bekämpfender Gruppierungen handelt. Weder hat die vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Gruppe „Landser“ dieses oder ein ähnliches Symbol verwendet, noch gehört die Zeichnung zu den auf den einschlägigen Internet-Seiten (vgl. etwa www.netz-gegen-nazis.com/das-versteckspiel) und Broschüren erläuterten Symbolen, denen rechtsradikale Kreise eine solche Bedeutung beimessen, wie dies z.B. bei dem stilisierten Kopf eines Wehrmachtssoldaten angenommen werden könnte, der in der „Neonazi-Szene“ häufig verwendet wird. Gegen die Annahme, dass es sich bei der fraglichen Tätowierung um ein eindeutiges Symbol mit rechtsextremistischer oder nationalsozialistischer Bedeutung handele, spricht auch dessen geringe Verbreitung im Internet. Die von dem Maler Wolfgang W. stammende Vorlage für die Tätowierung ist unter diesem Namen in der Bilder-Suche von „Google“ nicht zu finden. Unter dem Suchbegriff „Landser“ ist die Zeichnung bei einer Recherche des Senats jedenfalls nicht unter den ersten 500 angezeigten Bildern erschienen. Dass mit dem Begriff des „Landsers“ eine Leugnung oder gar Glorifizierung der auch von Wehrmachtssoldaten begangenen Verbrechen während des Zweiten Weltkrieges assoziiert werden kann und soll, dürfte sich nur wenigen eingeweihten Personen erschließen. Der allein über den Begriff „Landser“ vermittelte Zusammenhang reicht jedenfalls nicht aus, um den Vorwurf zweifelsfrei zu stützen, der Antragsteller wolle gerade die Verbindung zu nationalsozialistischem bzw. rechtsextremistischem Gedankengut herstellen oder erzeuge zumindest fahrlässig diesen Anschein. Zum selben Ergebnis gelangt die bereits erwähnte Stellungnahme des Bundesinnenministeriums. In seinem Schreiben vom 19.11.07 führt das Ministerium u.a. aus, dass die streitgegenständliche Abbildung eines Wehrmachtssoldaten keine als rechtsextremistisch einzustufende Kennzeichen oder Symbole beinhalte und eine daraus abgeleitete rechtsextremistische Gesinnung sich „nicht als gerichtsfest erweisen dürfte“.

Zwar wird der in der Entlassungsverfügung erhobene Vorwurf nicht auf eine (nachweisbare) rechtsradikale (verfassungsfeindliche) Gesinnung des Antragstellers gestützt, sondern auf den entsprechenden, bei einem unbefangenen Dritten hervorgerufenen Anschein; selbst von einer derartigen scheinbaren Wirkung kann jedoch allein aufgrund der Tätowierung nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgegangen werden. Im Rahmen dieses Verfahrens ist lediglich feststellbar, dass die zugrunde liegende Zeichnung von dem 1948 verstorbenen Maler und Schriftsteller Wolfgang W. stammt, der als fanatischer Verfechter nationalsozialistischer Kunstpolitik bezeichnet werden kann und dessen Bilder u.a. den deutschen Wehrmachtssoldaten heroisierten. Dieser politische Hintergrund dürfte dem unbefangenen Betrachter jedoch ebenso wenig bekannt sein wie der Umstand, dass es sich bei dem abgebildeten Helm des Soldaten um ein während der Zeit des nationalsozialistischen Unrechtsregimes eingeführtes Modell handeln soll. Die vom Verwaltungsgericht hergestellte Verbindung zwischen dem vom Antragsteller gewählten Motiv seiner Tätowierung und der strafrechtlichen Verurteilung der Musikgruppe mit dem Namen „Landser“ erscheint spekulativ und lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, die Abbildung indiziere stark die rechtsextreme bzw. nationalsozialistische Einstellung des Antragstellers, für die er durch die Tätowierung dem äußeren Anschein nach werbe. Ein sonstiges, darauf hindeutendes Verhalten oder in diese Richtung gehende Äußerungen des Antragstellers sind im Übrigen dienstlich nicht bekannt geworden; der Antragsteller hat im Gegenteil für wiederholte sich von diesem Gedankengut distanzierende Äußerungen im Untersuchungsverfahren Beweis angetreten.

2. Im Rahmen dieses vorläufigen Rechtsschutzverfahrens kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die unter Ziff. 1 dargestellte Pflichtverletzung des Antragstellers bei einem Beamten auf Lebenszeit (mindestens) mit einer Kürzung der Dienstbezüge zu ahnden wäre.
Die Beantwortung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme wegen des festgestellten Dienstvergehens gegen einen Beamten auf Lebenszeit zu verhängen wäre, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 BDG nach der Schwere des Vergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten. Aus dem auch im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) folgt ferner, dass die gegen einen Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen muss (vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 08.12.04 - 2 BvR 52/02 -, NJW 2005, 1344 m.w.N.). Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich nach den objektiven und subjektiven Handlungsmerkmalen der Verfehlung, den besonderen Umständen der Tatbegehung und den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte. Im Rahmen der Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes kommt es auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen an. Es ist erforderlich, dass diese, aus der einschlägigen Rechtsprechung der Disziplinargerichte abgeleiteten Grundsätze den vom Dienstherrn in der Entlassungsverfügung gezogenen Schluss mit hinreichender Sicherheit zulassen. Ist keine einschlägige Rechtsprechung der Disziplinargerichte zu gleichgelagerten oder ähnlichen Sachverhalten ersichtlich, haben Dienstherr und Verwaltungsgerichte eine eigenständige Bewertung des dem Beamten zur Last gelegten Verhaltens nach disziplinarrechtlichen Grundsätzen sowie den in der Praxis der Disziplinarrechtsprechung angewandten Maßstäben und Tendenzen vorzunehmen (ständige Rechtsprechung des BVerwG).

Die vom Verwaltungsgericht angeführten Disziplinarurteile ... führen hier nicht weiter. Sachnäher liegen die Fälle pflichtwidrigen außerdienstlichen Verhaltens (§ 54 Satz 3 BBG), in denen ein Beamter zum Beispiel durch das Tragen eines Siegelrings mit SS-Runen in zurechenbarer Weise den Anschein gesetzt hat, sich mit dem Nationalsozialismus zu identifizieren bzw. damit zu sympathisieren (vgl. den bereits zitierten Beschluss des BVerwG vom 17.05.01, a.a.O.), oder judenfeindliche Äußerungen zu ahnden waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.02.01 - 1 D 55.99 -, BVerwGE 114, 37). Das in diesen Fällen festgestellte pflichtwidrige Verhalten hat das Bundesverwaltungsgericht als so gravierend eingestuft, dass es in der letztgenannten Entscheidung eine langfristige Kürzung der Dienstbezüge für tat- und schuldangemessen gehalten hat. Im ersten Fall hatte das Bundesverwaltungsgericht nur über die vorläufige Entfernung aus dem Dienst zu befinden. Vergleicht man diese Beispiele mit dem vorliegenden Sachverhalt, so erschließt sich jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass der Antragsteller einen ebenso schwer wiegenden Verstoß begangen hat, der bei einem Lebenszeitbeamten nach den Umständen des vorliegenden Falles und in Konkretisierung der eingangs genannten Zumessungskriterien mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge nach sich ziehen würde. Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände, insbesondere der von der Begründung der Entlassungsverfügung abweichenden (oben unter 1. dargelegten) Bewertung und Gewichtung des dem Antragsteller vorgeworfenen Dienstvergehens, kann eine mildere Disziplinarmaßnahme nicht ausgeschlossen werden.

Der Antragsteller hat unabhängig vom bereits fehlenden, von der Antragsgegnerin zu Unrecht unterstellten, eindeutig nationalsozialistischen bzw. rechtsradikalen Aussagegehalt der Tätowierung (insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt vom Tragen eines Ringes mit SS-Runen oder von judenfeindlichen Äußerungen) zusätzliche Umstände vorgetragen, bei deren – hier nicht abschließend zu klärenden - Vorliegen eine weniger strenge Bewertung seines Verhaltens gerechtfertigt sein könnte. Die seit Sommer 2005 zumindest in der Hundertschaft bekannte Tätowierung wurde - auch nach dem Ergebnis des mit Verfügung vom 15.02.07 eingeleiteten Ermittlungsverfahrens - von dem unmittelbaren Dienstvorgesetzten des Antragstellers offenbar toleriert. Unstreitig ist, dass Tätowierungen bei den Angehörigen der Hundertschaft nicht unüblich sind und der frühere Kollege des Antragstellers D. dieselbe Tätowierung in einem kleineren Format auf einer Wade trug. Nach Aussage des damaligen Hundertschaftsführers im Disziplinarverfahren erregte die Tätowierung des Antragstellers nur wegen ihrer ungewöhnlichen Größe Aufmerksamkeit.
Der Antragsteller hat ferner ausgeführt, dass in der Kantine bis 2002 Hefte der Romanreihe „Der Landser“ zum Verkauf ausgelegen hätten, dass durch einen Vorgesetzten bei einer Feier Alkohol aus einem Wehrmachtshelm getrunken worden sein soll und dass Beamte der Abteilung Blumberg außerhalb des Dienstes Kleidung der auch als Erkennungszeichen für eine rechtsradikale Gesinnung dienenden Marke „T.“ getragen hätten. Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass im unmittelbaren dienstlichen Umfeld des Antragstellers eine zumindest gleichgültige oder unkritische Einstellung zu Erscheinungen der sog. rechten Szene bestand, die ihn das Anstößige seiner Tätowierung im Hinblick auf eine Verherrlichung der Wehrmacht und des Militarismus nicht erkennen ließ. Erst durch Intervention des Grenzschutzpräsidiums Ost Ende 2006 scheint auch auf Abteilungsebene eine gewisse Sensibilisierung eingesetzt zu haben, und es sind Maßnahmen im Hinblick auf die vom Antragsteller behaupteten Verhältnisse und Vorfälle ergriffen worden; insbesondere soll auch die Entlassung des bereits im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit stehenden Kollegen D. betrieben werden. Das (späte) Ergreifen von Maßnahmen gegen Erscheinungen in der Hundertschaft, die einem rechten Meinungsspektrum zugeordnet werden könnten, steht einer Berücksichtigung der beschriebenen Umstände zugunsten des Antragstellers aber nicht entgegen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Antragsteller bei seinem Eintritt in den Bundesgrenzschutz 1996 noch nicht einmal 17 Jahre alt war und sich - aufgrund einer noch nicht hinreichend gefestigten Persönlichkeitsentwicklung - dem Einfluss eines möglicherweise bestehenden problematischen Umfeldes nicht ausreichend entziehen konnte und dadurch ungünstig geprägt worden sein könnte. In der Gesamtschau aller Umstände könnte daher durchaus eine mildere Disziplinarmaßnahme, namentlich eine Geldbuße gemäß § 7 BDG, in Betracht kommen, obwohl zu Lasten des Antragstellers nicht verkannt werden darf, dass er durch die Tätowierung den seinem Amt als Beamter der Bundespolizei nicht gerecht werdenden Eindruck erweckt, Krieg und Gewalt zu verherrlichen.




Die Entscheidung erging vor den wesentlichen beamtenrechtlichen Änderungen im Jahre 2009. Dennoch ist die Rechtslage weitgehend unverändert. Die Rahmengesetzgebung (jetzt: im Beamtenstatusgesetz) sieht ab 2009 folgendes vor:

§ 23 Beamtenstatusgesetz: Entlassung durch Verwaltungsakt


(1) ...

(3) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe können entlassen werden,
1. wenn sie eine Handlung begehen, die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2. wenn sie sich in der Probezeit nicht bewährt haben oder
3. wenn ihr Aufgabengebiet bei einer Behörde von der Auflösung dieser Behörde oder einer auf landesrechtlicher Vorschrift beruhenden wesentlichen Änderung des Aufbaus oder Verschmelzung dieser Behörde mit einer anderen oder von der Umbildung einer Körperschaft berührt wird und eine andere Verwendung nicht möglich ist.
Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist § 26 Abs. 2 bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Widerruf und Beamte auf Widerruf können jederzeit entlassen werden.
Die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung soll gegeben werden.



Für Bundesbeamte gilt ab 12.02.09 folgende, durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz geänderte Vorschrift des Bundesbeamtengesetzes:

§ 34 Bundesbeamtengesetz 2009:
Entlassung von Beamtinnen auf Probe und Beamten auf Probe


(1) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe im Sinne des § 6 Abs. 3 Satz 1 können außerdem entlassen werden, wenn einer der folgenden Entlassungsgründe vorliegt:
1. ein Verhalten, das im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte,
2. fehlende Bewährung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2,
3. Dienstunfähigkeit, ohne dass eine Versetzung in den Ruhestand erfolgt ist, oder
4. Auflösung oder wesentliche Änderung des Aufbaus oder der Aufgaben der Beschäftigungsbehörde oder deren Verschmelzung mit einer anderen Behörde, wenn das übertragene Aufgabengebiet davon berührt wird und eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist. Im Fall des Satzes 1 Nr. 2 ist bei allein mangelnder gesundheitlicher Eignung und im Fall der Nummer 3 eine anderweitige Verwendung entsprechend zu prüfen.

(2) Die Frist für die Entlassung beträgt bei einer Beschäftigungszeit
1. bis zum Ablauf von drei Monaten zwei Wochen zum Monatsschluss und
2. von mehr als drei Monaten sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres.
Als Beschäftigungszeit gilt die Zeit ununterbrochener Tätigkeit im Beamtenverhältnis auf Probe im Bereich derselben obersten Dienstbehörde.

(3) Im Fall des Absatzes 1 Nr. 1 ist eine Entlassung ohne Einhaltung einer Frist möglich. Die §§ 21 bis 29 des Bundesdisziplinargesetzes sind entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe sind mit dem Ende des Monats entlassen, in dem sie die im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit geltende Altersgrenze erreichen.


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Vor Ernennung auf Probe OVG SH 10.01.17
Beamte auf Probe Bedeutung der Probezeit innerdienstliche Straftat außerdienstliche Straftat wegen Dienstvergehens Betrug / Ladendiebstahl Alkohol und Schlägerei Lehrer / Unterrichtsbesuch
gesundheitliche Eignung gesundheitliche Eignung BVerwG 30.10.13 früher: Übergewicht
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Michael Bertling
Rechtsanwalt
Gabriele Münster
Rechtsanwältin
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