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Beförderung / Konkurrentenschutz

Der abgelehnte Bewerber, der seine Beförderung durchsetzen will, muss alles Zumutbare tun, um den Vollzug der fehlerhaften Auswahlentscheidung zu verhindern. Das muss schnell geschehen.
Gegen die Auswahlentscheidung ist Widerspruch zu erheben.
Und es ist ein gerichtliches Eilverfahren in Betracht zu ziehen. Nach der Änderung der Rechtsprechung im Mai 2016 kann allerdings nicht in jedem Fall schon die Umsetzung des Ausgewählten auf den Dienstposten verhindert werden, sondern unter Umständen nur seine Beförderung.


Bei Streit um Beförderungsentscheidungen besteht u. U. besondere Eilbedürftigkeit.


Denn der ausgewählte Beamte will so schnell wie möglich befördert werden. Er befürchtet finanzielle Einbußen. Seine Umsetzung auf die höherwertige Stelle kann er kaum erwarten.
Aber wichtiger noch: Der abgelehnte Bewerber muss die Beförderung des ausgewählten Beamten und vielleicht dessen Umsetzung auf die umstrittene Stelle verhindern, wenn sein Anspruch nicht verloren gehen soll.
Entsprechendes gilt auch, wenn der ausgewählte Bewerber ein Angestellter ist, der einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten soll.
Auf jeden Fall muss der abgelehnte Bewerber lles rechtlich Zulässige tun, um die Beförderung des Konkurrenten und vielleicht schon seine Umsetzung zu stoppen.

Innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Ablehnung muss bei Gericht ein Antrag gestellt sein, sofern die Beförderung des / der Ausgewählten alsbald erfolgen soll!
Hierzu gab es im Mai 2016 eine sehr wichtige Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Es kommt jetzt auf die Umstände des Einzelfalles an. Sie sollten alsbald kompetenten Rat einholen.

Zum Stand der Dinge können Sie sich recht gut mit Hilfe eines Aufsatzes informieren:
Dr. Andreas Hartung, "Dienstrechtlicher Konkurrentenschutz - Version 2.0?", in RiA 2017, 49 ff.


Früher war die Sache eindeutig: Man musste innerhalb von 14 Tagen tätig werden.
Vergleichen Sie zur früheren Rechtsprechung die
Heute sind die Dinge differenzierter zu betrachten, aber eine Prüfung der Sach- und Rechtslage sollte unbedingt alsbald nach Zugang der sog. Negativmitteilung erfolgen.

Rechtsgedanke des § 839 BGB: Schadensminderungspflicht


Maßgeblicher Grund für die Notwendigkeit, schnell einzugreifen, ist der in § 839 III BGB enthaltene Rechtsgedanke, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe gegen die beanstandete Entscheidung ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.

Hierzu meint das OVG NRW:

Oberverwaltungsgericht NRW, Beschluss vom 28.06.11, 6 A 1183/10:

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ist jedenfalls analog § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Der Rechtsgedanke, dass eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, fordert im Verwaltungsrecht dann Geltung, wenn für den Verzicht auf das Rechtsmittel kein hinreichender Grund bestand. Das gilt auch bei von einem Beamten gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemachten Schadensersatzansprüchen wegen Fürsorgepflichtverletzung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.02 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 1379; OVG NRW, Urteil vom 06.11.08 - 6 A 2186/05 -, RiA 2009, 137.

Der Begriff des "Rechtsmittels" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB ist nicht im engen technischen Sinne zu verstehen, sondern weit zu fassen.
Das können förmliche Anträge auf die Vornahme der begehrten Amtshandlung sein,
vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.02 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137; BGH, Urteil vom 05.12.02 - III ZR 148/02 -, NVwZ 2003, 502,
auch kommen formlose Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags in Betracht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.11.08 6 A 2186/05 -, RiA 2009, 137.

Der Beamte, der eine für ihn vorteilhafte Entscheidung des Dienstherrn beantragt, darf es daher nicht in jedem Fall mit dem Antrag bewenden lassen und uneingeschränkt auf die zügige Durchführung des Verwaltungsverfahrens vertrauen. Die in eigenen Angelegenheiten zu erwartende Sorgfalt gebietet es, auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung hinzuweisen, den Fortgang des Verfahrens zu beobachten und auf eine erkennbare Verzögerung zu reagieren. Je wichtiger und je zeitgebundener die begehrte Entscheidung für den Beamten ist, desto frühzeitiger und intensiver muss er sich um eine umgehende Bearbeitung bemühen.


Ähnliches gilt, falls ein Angestellter ausgewählt wird.


OVG Schleswig, Beschluss vom 11.12.14 - 2 MB 28/14 -

Stellt die Behörde auf eine ausgeschriebene Stelle einen Angestellten ein, so kann sich der unterlegene Beamtenbewerber nach Abschluss des unbefristeten Arbeitsvertrages mit dem Konkurrenten nicht mehr im Wege einstweiligen Rechtsschutzes hiergegen wenden.

Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Gründe
Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten „Fachbereichsleiterin/Fachbereichsleiter für den Fachbereich Bauen und Häfen" zu besetzen, ohne unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers eine neue Auswahlentscheidung getroffen zu haben, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das mit dem Beigeladenen abgeschlossene Arbeitsverhältnis sofort zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beenden, zu Recht abgelehnt.

Nachdem die Antragsgegnerin den Beigeladenen mit Arbeitsvertrag vom 06.08.14 unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13TVöD auf unbestimmte Zeit als Vollzeitbeschäftigten eingestellt und damit einhergehend die Funktion „Fachbereichsleiter für den Fachbereich Bauen und Häfen" übertragen hat, bleibt für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung kein Raum mehr. Das folgt bereits aus dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Beigeladenen im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung, die zu einer Verfestigung der Dienstpostenübertragung führt (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 03.03.1999 - 1 Bs 23/99 -; BAG, Urteile vom 12.10.10 - 9 AZR 554/09 -, vom 24.03.09 - 9 AZR 277/08 - und vom 18.09.07 - 9 AZR 672/06 - Rn. 25 f.: endgültige Stellenbesetzung durch Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages) und damit zu einer vergleichbaren Situation, die eingetreten wäre, wenn der Antragsgegner einem Beamten den Dienstposten und das damit einhergehend höhere Amt übertragen hätte. Insofern gelten die gleichen Rechtsgrundsätze, die anzuwenden gewesen wären, wenn die Antragsgegnerin den Beigeladenen zwecks Übertragung der ausgeschriebenen Stelle nicht auf arbeitsvertraglicher Basis, sondern im Wege der Beamtenernennung in ihren Dienst übernommen hätte (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG).
Aus diesem Grunde verweist die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Bewerberinnen und Bewerber um Stellen im öffentlichen Dienst vor der Einstellung, d.h. vor Abschluss des Arbeitsvertrages oder vor Übertragung einer neuen - mit einer Höhergruppierung einhergehenden - Tätigkeit auf den Konkurrenten im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung auf die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes und geht nur in den besonderen Ausnahmefällen der Rechtsschutzvereitelung davon aus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht durch die Stellenbesetzung untergegangen ist.

Bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem Angestellten gilt daher wie bei der Ernennung eines Beamten, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur bis zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen zum Beamten bzw. bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages in Betracht kommt.

Wäre der Beigeladene zum Beamten ernannt worden und der Antragsteller wäre unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert gewesen, seine Rechtsschutzmöglichkeiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Ernennung des Beigeladenen auszuschöpfen, so hätte ihm nach dessen Ernennung gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden können. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hätte der Antragsteller nach Ernennung des Beigeladenen nicht gehabt, so dass auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht gekommen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.10 - 2 C 16.09 - und Beschluss vom 22.11.12 - 2 VR 5.12 -).

Es kann auf sich beruhen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Antragsteller in einem etwaigen Hauptsacheverfahren mit Erfolg gegen die aufgrund des Arbeitsvertrages erfolgte Einstellung des Beigeladenen sowie die damit einhergehende Übertragung der ausgeschriebenen Stelle vorgehen könnte. Die vorangehend für den (hypothetischen) Fall der Beamtenernennung dargestellten Rechtsgrundsätze sind wegen Vergleichbarkeit der im Hinblick auf den Konkurrentenschutz jeweils bestehenden Interessenlagen in dem zur Entscheidung anstehenden Fall jedenfalls entsprechend anzuwenden, soweit sie den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Form des Erlasses einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht kommt. Es ist sachlich gerechtfertigt, dem Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 06.08.14 im Hinblick auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Ausschlusswirkung beizumessen, die dem Zeitpunkt einer (hypothetischen) Ernennung des Beigeladenen zum Beamten der Antragsgegnerin zugekommen wäre.

Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, im Arbeitsrecht gebe es keinen dem Prinzip der Ämterstabilität auch nur annähernd vergleichbaren Rechtsgrundsatz. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass auch im vorliegenden Falle der arbeitsvertraglichen Einstellung des Beigeladenen „von einer dem Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht zumindest angenäherten rechtlichen Verfestigung der Dienstpostenübertragung" bzw. „von einer grundsätzlichen, dem Prinzip der Ämterstabilität im Beamtenrecht insoweit angenäherten Unumkehrbarkeit der Einstellung des Beigeladenen" auszugehen sei. Letzteres reicht für die angesprochene Vergleichbarkeit der jeweils zugrundeliegenden Interessenlagen und somit für die entsprechende Anwendung der dargestellten Rechtsgrundsätze in dem zur Entscheidung anstehenden Fall aus.


Schadensersatz, falls der Dienstherr den Anspruch des Beamten vereitelt?


Wurde der ausgewählte Bewerber von dem Dienstherrn trotz gerichtlichen Verfahrens befördert, so war der abgelehnte Beamte bis vor kurzem auf einen reinen Schadensersatzanspruch verwiesen, der schwer zu realisieren war. Hier hat sich einiges verändert.
Das Bundesverwaltungsgericht hat zunächst in einem Urteil vom 21.08.03, u.a. in NJW 2004, 870 ff., die Rechte des abgelehnten Bewerbers maßgeblich gestärkt - vorausgesetzt, er ruft die Gerichte um Hilfe an und bekommt eine einstweilige Anordnung.
Als vielleicht noch wichtiger hat sich das Urteil des BVerwG vom 17.08.05 - 2 C 37/04 - erwiesen, mit welchem ein Schadensersatzanspruch des abgelehnten Bewerbers bejaht wurde, obwohl das OVG Schleswig seinen Eilantrag abgelehnt hatte (NVwZ 2005, 212 ff.).

Eine kleine Sensation war auf dem langen Weg der Entwicklung der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.10 - 2 C 16.09 -. Das Gericht beschritt ganz neue Wege und hob die Ernennung des bereits beförderten Beamten auf.
"Die Beförderung eines Richters oder Beamten in ein höheres Amt kann von einem unterlegenen Mitbewerber vor den Verwaltungsgerichten mit Erfolg angefochten werden, wenn der Dienstherr den ausgewählten Bewerber unter Verletzung des Grundrechts des Mitbewerbers auf wirkungsvollen Rechtsschutz ernannt hat. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen. Die Klage hat Erfolg, wenn die Bewerberauswahl Rechte des Mitbewerbers verletzt."
Das gab es zuvor in dieser Deutlichkeit nicht.

Der abgelehnte Bewerber, der seine Beförderung durchsetzen will, muss alles Zumutbare tun, um den Vollzug der fehlerhaften Auswahlentscheidung zu verhindern. Das muss schnell geschehen.
Gegen die Auswahlentscheidung ist Widerspruch zu erheben.
Und es ist ein gerichtliches Eilverfahren in Betracht zu ziehen. Nach der Änderung der Rechtsprechung im Mai 2016 kann allerdings nicht in jedem Fall schon die Umsetzung des Ausgewählten auf den Dienstposten verhindert werden, sondern unter Umständen nur seine Beförderung.

Beamtenrecht / Übersicht Beamtengesetze

Einleitung
Grundlage: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage § 9 BBG (und AGG) Frauenförderung spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Persönlichkeitstest Abbruch der Auswahl Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Akteneinsichtsrecht Inhalt der Akten Widerspruch Das Eilverfahren Eilverfahren Eilverfahren 2 BVerfG - 2 BvR 1586/07 - BVerfG - 2 BvR 1846/07 - BVerfG - 2 BvR 706/09 Zum Anordnungsgrund BVerwG 10.05.16 - 2 VR 2.15 BVerwG 21.12.16 - 2 VR 1.16 - VGH BW 27.07.16 OVG Lüneburg 03.01.17 OVG BB 05.01.17 Beteiligter im Eilverfahren Der Beigeladene
Weitere Informationen Aufstieg für Ältere? Schadensersatz Rechtsprechung Bundeslaufbahnverordnung Hochschulrecht






















Einleitung
Grundlage: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage § 9 BBG (und AGG) Frauenförderung spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Persönlichkeitstest Abbruch der Auswahl Mitteilung von Ablehnung
Was tun im Streitfall? Akteneinsichtsrecht Inhalt der Akten Widerspruch Das Eilverfahren Eilverfahren Eilverfahren 2 BVerfG - 2 BvR 1586/07 - BVerfG - 2 BvR 1846/07 - BVerfG - 2 BvR 706/09 Zum Anordnungsgrund BVerwG 10.05.16 - 2 VR 2.15 BVerwG 21.12.16 - 2 VR 1.16 - VGH BW 27.07.16 OVG Lüneburg 03.01.17 OVG BB 05.01.17 Beteiligter im Eilverfahren Der Beigeladene
Weitere Informationen Aufstieg für Ältere? Schadensersatz Rechtsprechung Bundeslaufbahnverordnung Hochschulrecht