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Beförderungsauswahl ohne Ausschreibung?

Das Beamtenrecht ist (auch) insoweit, wie es um die Pflicht zur Ausschreibung von Stellen geht, in Bewegung.
Seit dem Jahr 2009 gilt für die Bundesbeamten eine neue Bundeslaufbahnverordnung mit einer Vorschrift, welche die Ausschreibung zur Regel erhebt.

Von der Ausschreibungspflicht kann es Ausnahmen geben.
Eine im Vordringen begriffene Gegenmeinung leitet hingegen die Ausschreibungspflicht direkt aus Art. 33 II GG ab. Vergleichen Sie dazu den in jeder Hinsicht sehr lesenswerten Aufsatz von Dr. Gert Armin Neuhäuser, "Die verfassungsrechtliche Pflicht zu einer Ausschreibung öffentlicher Ämter und ihre (allein) verfassungsimmanenten Grenzen", in NVwZ 2013, 176 ff.

Der Dienstherr darf jedenfalls, sofern er die Stelle nicht ausschreibt, keine ausdrücklichen Bewerbungen erwarten, sondern ist verpflichtet, von sich aus alle in Betracht kommenden Beamten in seine Auswahlerwägungen einzubeziehen.
Er muss ihnen dann auch die Möglichkeit geben, die Auswahlentscheidung gerichtlich überprüfen zu lassen - was entsprechende Informationen voraussetzt.
Eine gerichtliche Meinung dazu finden Sie in der nachfolgenden Entscheidung des OVG Münster.

OVG Münster, Urteil vom 07.07.04 - 1 A 512/02 -

1. Bei fehlender Ausschreibung einer Beförderungsstelle und dem damit verbundenen Fehlen eines durch förmliche Bewerbung feststehenden Bewerberkreises sind zumindest diejenigen objektiv vorhandenen Beförderungskandidaten, welche der Dienstherr tatsächlich in die engeren Auswahlerwägungen einbezieht, vom Ausgang eines durchgeführten Auswahlverfahrens so rechtzeitig zu informieren, dass sie eine Entscheidung zu der Frage treffen können, ob sie gegen die Auswahlentscheidung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen sollen.

2. Unterbleibt eine solche Information, so verletzt dies den Bewerbungsverfahrensanspruch des betroffenen Beamten; letzterer steht - auch ohne eine förmliche Bewerbung - einem unterlegenen Bewerber gleich, wenn er zu den Beförderungskandidaten zählt.

3. Wegen unterbliebener Information kann sich in solchen Fällen der Bewerbungsverfahrensanspruch zu einem Anspruch auf Übertragung der Beförderungsstelle verdichten und ausnahmsweise auch noch nach Ernennung der Mitbewerber mit Erfolg im Hauptsacheverfahren als Anspruch auf Wiederherstellung gerichtlich geltend gemacht werden (im Anschluss an BVerwG, NJW 2004, 870). Eine Beförderung kann dabei allerdings mit Aussicht auf Erfolg nur unter der Voraussetzung beansprucht werden, dass der Beamte in der betreffenden Beförderungsrunde zwingend hätte ausgewählt werden müssen, weil er aus Rechtsgründen zumindest einem der erfolgreichen Mitbewerber hätte vorgezogen werden müssen.


Diese Entscheidung ist in den letzten Jahren wiederholt durch andere Gerichte "bestätigt" worden. Eigentlich nicht nur "durch andere Gerichte". Denn die Entscheidung liegt auf einer Linie mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

Gesetzliche Grundlagen der Ausschreibungspflicht

§ 8 Bundesbeamtengesetz: Stellenausschreibung
(1) Zu besetzende Stellen sind auszuschreiben. Bei der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss die Ausschreibung öffentlich sein. Ausnahmen von den Sätzen 1 und 2 kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung regeln.
(2) Die Art der Ausschreibung regelt die oberste Dienstbehörde nach Maßgabe des § 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes.


Ergänzend dazu:

§ 4 Bundeslaufbahnverordnung: Stellenausschreibungspflicht
(1) Zu besetzende Stellen sind außer in den Fällen des Absatzes 2 auszuschreiben. Der Einstellung von Bewerberinnen und Bewerbern muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. § 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes ist zu berücksichtigen.
(2) Die Pflicht zur Stellenausschreibung nach Absatz 1 gilt nicht
1. für Stellen der Staatssekretärinnen und Staatssekretäre, Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter in
den Bundesministerien und im Bundestag, sonstigen politischen Beamtinnen und Beamten, Leitungen der anderen obersten Bundesbehörden und Leiterinnen und Leiter der den Bundesministerien unmittelbar nachgeordneten Behörden sowie der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts,
2. für Stellen der persönlichen Referentinnen und Referenten der Leiterinnen und Leiter der obersten Bundesbehörden sowie der beamteten und Parlamentarischen Staatssekretärinnen und Staatssekretäre,
3. für Stellen, die mit Beamtinnen und Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden,
4. für Stellen, die durch Versetzung nach vorangegangener Abordnung, nach Übertritt oder Übernahme von Beamtinnen und Beamten besetzt werden,
5. für Stellen, die zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit besetzt werden,
6. für Stellen des einfachen Dienstes, für die Bewerberinnen und Bewerber von der Bundesagentur für Arbeit vermittelt werden können.
(3) Von einer Stellenausschreibung kann abgesehen werden
1. allgemein oder in Einzelfällen, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen und es sich nicht um Einstellungen handelt,
2. in besonderen Einzelfällen auch bei einer Einstellung aus den in Nummer 1 genannten Gründen.

Landesbeamtengesetz Hamburg:

§ 10 Stellenausschreibung, Feststellung der gesundheitlichen Eignung, dienstliche Beurteilung

(1) Die Bewerberinnen und Bewerber sollen durch Stellenausschreibung ermittelt werden. Einer Einstellung soll eine öffentliche Ausschreibung oder ein allgemein zugänglicher Hinweis im Internet vorausgehen. Die gesetzlichen Vorschriften über die Auswahl von Beamtinnen und Beamten auf Zeit bleiben unberührt.
(2) Die gesundheitliche Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in ein anderes Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis mit dem Ziel der späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ist auf Grund eines ärztlichen Gutachtens festzustellen.
(3) ...
(4) Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtinnen und Beamten sind anhand der mit dem konkreten Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen und unter angemessener Darstellung eines gegebenenfalls von der Aufgabenwertigkeit abweichenden Statusamtes regelmäßig und wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern durch Vorgesetzte zu beurteilen. Das Nähere regelt die oberste Dienstbehörde oder mit ihrer Zustimmung die von ihr bestimmte Behörde. Hierbei können Ausnahmen von Satz 1 für bestimmte Beamtengruppen oder Fallgruppen sowie geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe vorgesehen werden.

Personalvertretungsrecht

Hinzuweisen ist auf einen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.05.12 - 6 PB 1.12 -:
"Im Bereich der Bundesbeamten unterliegt jede Stellenbesetzung, welche der Dienststellenleiter ohne Ausschreibung vorzunehmen beabsichtigt, der Mitbestimmung des Personalrats gem. § 75 III Nr. 14 BPersVG."

Ein freundlicher Leser unserer Seite hat uns auf eine hiermit in Zusammenhang stehende Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 08.11.2011, 7 Bf 33/11.PVB, hingewiesen, welche Sie auf der Internetseite des Gerichts finden.


Beamtenrecht / Übersicht Beamtengesetze

Einleitung
Grundlage: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage § 9 BBG (und AGG) Frauenförderung spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Persönlichkeitstest Abbruch der Auswahl Mitteilung von Ablehnung
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