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Dokumentationspflicht des Dienstherrn bei Beförderungsauswahl

Wir haben Sie darauf hingewiesen, dass ein Akteneinsichtsrecht des nicht ausgewählten Bewerbers besteht, und Ihnen sehr ans Herz gelegt, Akteneinsicht zu nehmen.

Welche Bedeutung hat der Inhalt der Akte, was sollten Sie in der Akte finden?

Die Auswahlgründe müssen in den Akten dokumentiert sein!


Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 25.11.15 - 2 BvR 1461/15  - folgendes ausgeführt:

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet.

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1. Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 10.06.15 verkennen die Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz der Beschwerdeführerin in einem Stellenbesetzungsverfahren. Sie verletzen die Beschwerdeführerin daher in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

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a) Aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergeben sich auch Vorwirkungen für das Verwaltungsverfahren. Das dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert (vgl. BVerfGE 22, 49 <81 f.>; 61, 82 <110>; BVerfG, Beschluss vom 23.06.15 - 2 BvR 161/15 -, Rn. 38). Zur Sicherung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfGK 11, 398 <403 f.>; 12, 106 <110>; BVerfG, Beschluss vom 25.11.11 - 2 BvR 2305/11 -, NVwZ 2012, S. 368 <369>). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGK 11, 398 <403>).

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b) Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs verkennen, dass der Dienstherr dieser Dokumentationspflicht bei der Auswahlentscheidung nicht nachgekommen ist.

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Die Möglichkeit der Beschwerdeführerin zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes wurde dadurch verkürzt, dass die Gründe für die getroffene Personalentscheidung nicht in einer Auswahlentscheidung aktenkundig gemacht wurden.

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Die Vorlage an die Ministerin und den Staatsekretär vom 12.07.13 diente lediglich der Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Hausspitze des Ministeriums und ersetzte diese nicht. Die spätere Auswahlentscheidung deckte sich gerade nicht mit dem Votum in dieser Vorlage. Abweichend von der Vorlage und von dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Bundesozialgerichts entschied die Ministerin nämlich nach einem Gespräch mit dem Präsidenten, nur zwei der drei Vorsitzendenstellen zu besetzen. Dies verkennt der Verwaltungsgerichtshof, wenn er davon ausgeht, eine Auswahlentscheidung der Ministerin sei in der Billigung des Vermerks vom 12.07.13 zu sehen. Die Gründe der letztlich getroffenen Entscheidung des Ministeriums sind nicht schriftlich dokumentiert; auch die interne Gesprächsnotiz des Ministeriums vom 01.10.13 nimmt lediglich Bezug auf den Besetzungsvorschlag des Präsidenten vom 29.01.13. Welche Gründe die Ministerin infolge eines Gesprächs mit dem Präsidenten des Bundessozialgerichts veranlassten, eine der drei Stellen zunächst nicht zu besetzen und weshalb die beiden Beigeladenen und nicht der dritte in dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten und der Vorlage an die Hausspitze des BMAS genannte Richter ausgewählt wurden, ist nicht aktenkundig. Es kann der Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, die Auswahlentscheidung ihres Dienstherrn gewissermaßen „ins Blaue hinein“ in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um erst in diesem beschleunigt betriebenen Verfahren die tragenden Auswahlerwägungen zu erfahren. Auch der Schriftsatz der Antragsgegnerin im Eilverfahren vom 20.02.14, in dem diese ausweislich der Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs vom 15.07.15 dargelegt haben soll, auf welchem Wege die Auswahlentscheidung von der Ministerin getroffen worden sei, genügt angesichts dessen der Dokumentationspflicht nicht. Die unzureichende Transparenz des vorliegenden Auswahlverfahrens in der „Entscheidungsphase“ unterstreicht die Notwendigkeit einer Dokumentation der Auswahlentscheidung.


Auswahlgründe dürfen nicht nachträglich "erfunden" werden.


Bisweilen entwickeln die Behörden im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren ganz neue Argumente, die im Auswahlverfahren gar keine Rolle gespielt haben. Mit dem Problem des "Nachschiebens von Gründen" und der nicht immer einfachen Abgrenzung zu zulässigem Vortrag befasst sich die nachstehende Entscheidung.
OVG Lüneburg Beschluss vom 18.08.11 - 5 ME 209/11 -

Soweit der Antragsgegner im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ... vorgetragen hat, der Antragsteller hätte auf seine Bewerbung im weiteren Auswahlverfahren gar nicht berücksichtigt werden dürfen, weil er das in der Ausschreibung geforderte konstitutive Anforderungskriterium der mehrjährigen kriminalistischen Erfahrung in der Führung von OK-Ermittlungsverfahren einschließlich der Aktenführung nicht erfülle, führt auch dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. Eine Behörde kann die Gründe einer Auswahlentscheidung zwar grundsätzlich bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachholen. Dies betrifft allerdings nur den Fall, dass diejenigen Gründe, die für den Erlass eines Verwaltungsaktes tatsächlich maßgebend waren und die lediglich in der zunächst gegebenen Begründung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben worden waren, nachträglich bekanntgegeben werden, nicht aber ein "Nachschieben von Gründen" in dem Sinne, dass die von der Behörde tatsächlich angestellten Erwägungen im Nachhinein korrigiert und durch neue oder andere Erwägungen ergänzt oder ausgewechselt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.08 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 14.01.08 - 5 ME 317/07 -; Beschluss vom 24.02.10 - 5 ME 16/10 -). Ein in diesem Sinne unzulässiges Auswechseln der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen ist vorliegend gegeben. Denn der Antragsgegner ist in seinem die Auswahlentscheidung abschließenden Auswahlvermerk unter 2.2. ausdrücklich zu der Einschätzung gelangt, dass der Antragsteller das genannte konstitutive Anforderungskriterium erfülle. Indem der Antragsgegner nunmehr mit Schriftsatz das Gegenteil vorgetragen hat, hat er die Auswahlentscheidung in unzulässiger Weise mit einem neuen argumentativen Unterbau versehen (vgl. dazu Nds. OVG, Beschluss vom 12.03.10 - 5 ME 292/09 -; Beschluss vom 24.02.10 - 5 ME 16/10 -).

Ein weiterer Beleg für unsere Auffassung:

Oberverwaltungsgericht NRW, Beschluss vom 17.08.11 - 6 B 600/11 -

Ein Auswahlverfahren ist fehlerhaft, wenn die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Erwägungen nicht schriftlich niedergelegt sind.

Die Dokumentation der Auswahlerwägungen muss bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens erfolgen. Sie können nicht erstmalig oder in ausgewechselter Form im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden.


Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist schon deshalb rechtswidrig, weil die schriftliche Niederlegung der für diese Entscheidung wesentlichen Erwägungen nicht den Anforderungen genügt, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an die insoweit bestehende Dokumentationspflicht des Dienstherrn zu stellen sind.

Hiernach folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich auf diese Weise als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Denn allein die Erwägungen, die der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung angestellt hat, sind für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.07 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschlüsse vom 27.01.10 - 1 WB 52/08 -, BVerwGE 136, 36, und vom 16.12.08 - 1 WB 19/08 -, BVerwGE 133, 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 18.08.10 - 6 B 868/10 - und vom 26.11.08 - 6 B 1416/08 -, ZBR 2009, 274.

Hiervon ausgehend sind die für die streitgegenständliche Auswahlentscheidung wesentlichen Erwägungen nicht in der gebotenen Weise dokumentiert.

Das Schreiben vom 23.12.10, mit dem der Antragsgegner den Antragsteller über den Ausgang des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt hat, lässt die notwendige Klarheit vermissen. Darin heißt es u.a.:" Vergleichbare vorherige Beurteilungen, aus denen sich ein Leistungsvorsprung eines der Bewerber ergeben könnte, liegen nicht vor." Dieser Hinweis lenkt davon ab, dass durchaus Vorbeurteilungen ... vorhanden sind, der Antragsgegner ihnen aber keine Aussagekraft für den Qualifikationsvergleich hat beimessen wollen. Die Mitteilung war schon damit nicht geeignet, den Antragsteller in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Antragsgegners hinnehmen sollte oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestanden und deshalb die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nahe lag.

Die im gerichtlichen Verfahren nachgetragene Erwägung findet sich auch nicht sonst in den Verwaltungsvorgängen über das Stellenbesetzungsverfahren. Aus ihnen geht nicht ansatzweise hervor, dass der Antragsgegner die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung sowohl der Vorbeurteilung des Antragstellers als auch der Vorbeurteilung der Beigeladenen getroffen hat, geschweige denn, dass er diese auf ihre Aussagekraft hin überprüft hat. Vielmehr gab der Antragsgegner dem Antragsteller auf dessen Nachfrage per E-Mail die unzutreffende Antwort, eine Vorbeurteilung der Beigeladenen liege nicht vor.

Den dargestellten Anforderungen an die Dokumentationspflicht genügt es nicht, dass der Antragsgegner erstmals im gerichtlichen Verfahren ausgeführt hat, aus welchen Gründen den Vorbeurteilungen keine Aussagekraft für den Qualifikationsvergleich beigemessen werden könne. Insoweit handelt es sich nach dem Vorstehenden nicht lediglich um erläuternde Ausführungen, sondern um nachgeschobene bzw. ausgewechselte Erwägungen, die bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden können. Diese Erwägungen waren im Übrigen auch nicht Gegenstand der Unterrichtung des Personalrates und der Gleichstellungsbeauftragten.

Dass ein Austausch von Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren unzulässig ist, scheint der Antragsgegner auch im Hinblick auf das für seine Auswahlentscheidung ausschlaggebende Hilfskriterium "Dienstalter" zu missachten. Sein Einwand im Beschwerdeverfahren, er würde dann, wenn die Vordienstzeiten der Beigeladenen nicht nach § 11 LVO NRW anzuerkennen seien, beim Vergleich der Konkurrenten im Rahmen seiner "organisatorischen Freiheit bei der Definition und Anwendung von Hilfskriterien so verfahren wie gehabt", deutet darauf hin, dass er das Hilfskriterium "Dienstalter" entgegen seinem Vorgehen im Auswahlverfahren unabhängig von § 11 LVO NRW definieren will. Damit würde er ihm nunmehr einen anderen Begriffsinhalt geben und wiederum in unzulässiger Weise Auswahlerwägungen austauschen.

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte über die im Auswahlverfahren angestellten Erwägungen nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden sind. Die Angaben zum Dienstalter des Antragstellers und der Beigeladenen sind unzutreffend. Die beigefügten Übersichten enthalten weitere Fehler. Insbesondere ist dort die - mit der Bestnote endende - dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 24.06.02 nicht aufgeführt. Der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte mussten daraus den unzutreffenden Eindruck gewinnen, eine Vorbeurteilung des Antragstellers sei nicht vorhanden.


Umfang der Dokumentationspflicht


Was muss sich aus der Dokumentation ergeben?
Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hat das einmal wie folgt formuliert:

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 03.03.1999 - 1 Bs 23 / 99 -

Leitsatz 2:
Effektiver Rechtsschutz für die nicht berücksichtigten Bewerber eines Auswahlverfahrens kann nur dann gewährt werden, wenn die für die Entscheidung maßgeblichen Erwägungen nicht nur schriftlich festgehalten, sondern vom Dienstherrn auch im einzelnen so dargelegt werden, dass sie für das Gericht nachvollziehbar sind. Dazu ist es erforderlich, dass die Eignung und fachliche Leistung der Bewerber im Bezug auf den zu besetzenden Dienstposten an Hand objektivierbarer Umstände und Feststellungen miteinander verglichen und hierauf gestützt deutlich gemacht wird, weshalb sich der Dienstherr für einen der Bewerber entschieden hat."

Also kann es nur einen Rat geben: Nehmen Sie Akteneinsicht!
Sofern Sie sich anwaltlich vertreten lassen, wird sich Ihr Anwalt darum kümmern.

Was ist noch zu tun?

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Grundlage: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage § 9 BBG (und AGG) spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
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Die Auswahlerwägungen müssen schriftlich fixiert werden.
Darüber kann der abgelehnte Bewerber sich durch Akteneinsicht informieren.












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