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Wenn die Beförderung abgelehnt wird: Negativmitteilung

Es geht hier um den Anspruch des Beamten, über Beförderungsentscheidungen angemessen informiert zu werden.

Dabei wollen wir zeigen,
dass die Verletzung dieses Anspruchs einen Verstoß gegen Art. 19 IV GG darstellt,
dass umstritten ist, ob die Auswahlentscheidung in dieser Mitteilung bereits zu begründen ist,
dass aber jedenfalls ein Akteneinsichtsrecht des nicht ausgewählten Bewerbers besteht.

Die Mitteilung vom Ausgang eines Auswahlverfahrens an den / die unterlegenen Bewerber nennt man Negativmitteilung. Sie ist in aller Regel als Verwaltungsakt anzusehen, gegen den Sie ggf. vorgehen müssen.
Wenn Sie eine Ablehnung erhalten haben, ist Eile geboten, weil Sie tätig werden müssen, bevor der ausgewählte Bewerber befördert oder umgesetzt wird.

Die nachstehenden Erwägungen gelten auch für Fälle, in denen weit im Vorfeld einer Beförderung bereits bestimmte Stellen vergeben werden, wenn diese Vergabe direkt zu einer Beförderung führen soll.

Der Dienstherr hat rechtzeitig zu informieren.


Beamte, die für die Beförderung in Betracht kommen können, aber nicht ausgewählt werden, müssen vom Dienstherrn rechtzeitig vor der Beförderung des ausgewählten Beamten informiert werden.
Es ist allerdings insbesondere dann, wenn die Stellen nicht ausgeschrieben werden, in einigen Verwaltungen nicht unüblich, die nicht ausgewählten Beamten ohne jede Nachricht zu lassen oder sie erst später - ganz nebenbei - über eine bereits erfolgte Beförderung zu informieren.
Das verstößt eindeutig gegen Art. 19 IV GG.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30.06.11 - BVerwG 2 C 19.10 -:

"Schließlich war die frühere Beförderungspraxis der Beklagten mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz zur Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs (Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG) nicht zu vereinbaren. Dies folgt schon daraus, dass sie die bevorstehenden Beförderungen den nicht berücksichtigten Listenbewerbern nicht vorher rechtzeitig mitgeteilt hat. Sie hat damit verhindert, dass diese vor der Ernennung der für eine Beförderung vorgesehenen Beamten gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen konnten (Urteile vom 01.04.04 - BVerwG 2 C 26.03 -, ...)."


Ist die Auswahlentscheidung in der Negativmitteilung schriftlich zu begründen?


Falls Sie sich über die Art und Weise ärgern, in der man Ihnen die Mitteilung überbracht hat, oft nämlich ohne Begründung und ohne Rechtsbehelfsbelehrung, so nehmen Sie bitte zur Kenntnis:
Diese ärgerliche Praxis hat sich breit gemacht, weil die Rechtsprechung die Anforderungen an die Form und den Inhalt dieser Mitteilungen stark gesenkt hatte.
Im Jahr 2007 hat dann das Bundesverfassungsgericht eine Gegenposition eingenommen, aber dabei die Möglichkeit offen gelassen, dass der abgelehnte Bewerber sich über die Gründe unterrichten kann, indem er Akteneinsicht nimmt.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss 09.07.07 - 2 BvR 206/07 -:

Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGE 65, 1 <70>; 103, 142 <160>).

Die Annahme, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Beschwerdeführer insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.
...
Die Auffassung im angegriffenen Beschluss des Hessischen VGH steht überdies im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach lässt § 114 Satz 2 VwGO nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu, nicht aber die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe (vgl. BVerwGE 106, 351 <365>; 107, 164 <169> sowie Beschluss vom 20.08.03 - 1 WB 23/03 -, RiA 2004, S. 35 <37> für ein beamtenrechtliches Konkurrentenverfahren). So liegen die Dinge aber hier, weil die Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren nicht lediglich ergänzt, sondern erstmals dargelegt worden sind. In der angegriffenen Entscheidung wird hierzu ausgeführt: "Diese schriftliche Fixierung der Auswahlerwägungen ist vorliegend während des Auswahlverfahrens unterblieben; vielmehr enthält der Besetzungsvorgang lediglich einen Vermerk darüber, dass 'nach Vortrag bei Herrn Staatssekretär am ...' der Beigeladene als der am besten geeignete Kandidat im Bewerberfeld die ausgeschriebene Stelle erhalten soll. Weshalb der Beigeladene als der am besten geeignete Kandidat erscheint, lässt sich dieser Auswahlentscheidung jedoch nicht entnehmen. Vielmehr ist erst durch den Erwiderungsschriftsatz im gerichtlichen Eilverfahren erkennbar geworden, auf welche Gründe der Antragsgegner sich bei seiner Entscheidung für den Beigeladenen gestützt hat."
Das Bundesverfassungsgericht betont also Art. 19 IV GG.
Es fordert zumindest eine Dokumentation, die durch Akteneinsicht zur Kenntnis des Beamten gelangen kann.
Daraus wird die Verwaltung immer noch folgern: wir müssen in der Negativmitteilung an den abgelehnten Beamten noch keine Gründe nennen, wir können ihn auf Akteneinsicht verweisen. Aber ...

Aber das Oberverwaltungsgericht NRW hat sich mit einem Beschluss vom 26.11.08 - 6 B 1416/08 - ausdrücklich auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bezogen und einem abgelehnten Beamten Recht gegeben:
"Das Schreiben, mit dem die Bezirksregierung die Antragstellerin vom Ausgang des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt hat, ist im Hinblick auf die Auswahlerwägungen nichtssagend. Darin heißt es: "Die Auswahlentscheidung erfolgte unter Zuhilfenahme der Kriterien dienstliche Beurteilung sowie Dienstalter".
Eine solche Mitteilung versetzt den unterlegenen Bewerber nicht in die Lage, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Ihr ist nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, dass und auf welcher Grundlage die Bezirksregierung ... von einem Qualifikationsgleichstand ausgegangen ist und die Auswahlentscheidung daher allein anhand des Hilfskriteriums "Dienstalter" getroffen hat.
Ebenso wenig sind die wesentlichen Auswahlerwägungen in den Verwaltungsvorgängen hinreichend schriftlich fixiert, sodass sich die Antragstellerin auch durch Akteneinsicht keine Kenntnis davon verschaffen, sondern allenfalls Vermutungen anstellen konnte. Dass sich der Dienstherr die Einschätzung des schulfachlichen Dezernenten zu eigen gemacht hat, wonach mangels signifikanter Unterschiede bei den vorgelegten dienstlichen Beurteilungen keine Auswahl im Wege der Binnendifferenzierung getroffen werden könne, ist an keiner Stelle ausdrücklich vermerkt. Da die dienstlichen Beurteilungen, auf Grund derer er seine Einschätzung abgegeben hat, weder nach Datum noch sonst irgendwie gekennzeichnet sind, kann nur vermutet werden, dass es sich ausschließlich um die jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen der in die nähere Wahl einbezogenen Bewerber gehandelt hat. Ob der Dienstherr darüber hinaus auch zurückliegende dienstliche Beurteilungen geprüft hat, um einen möglichen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers zu ermitteln, ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen nicht."


Fast zeitgleich, nämlich durch Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 16.12.08 - BVerwG 1 WB 19.08 - hat das Bundesverwaltungsgericht ähnlich entschieden:
"Bei militärischen Auswahl- und Verwendungsentscheidungen sind die wesentlichen der Entscheidung zugrundeliegenden Auswahlerwägungen so zu dokumentieren, dass eine gerichtliche Kontrolle der Entscheidung – insbesondere auch darauf, ob diese ermessens- und beurteilungsfehlerfrei ergangen ist – möglich ist.
Eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Begründung, mit der Auswahlerwägungen für die getroffene Entscheidung nachgeholt werden, genügt nicht der Dokumentationspflicht."


Ganz überzeugend ist die Problematik erörtert von Herrn Dr. Markus Scheffer in einem Aufsatz in der NVwZ 2007, 779 ff. mit dem Titel "Begründungspflicht bei Personalentscheidungen".
Wir können die Lektüre ggf. nur empfehlen!

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Konkurrentenschutz
Einleitung
Grundlage: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion wertgleiche Umsetzung Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage § 9 BBG (und AGG) Frauenförderung spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
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Die Auswahlerwägungen müssen schriftlich fixiert werden.
Dann kann der abgelehnte Bewerber sich durch Akteneinsicht informieren.













Das Bundesverwaltungsgericht betont die gleichen Grundsätze.




Ein Literaturhinweis.