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Amtsärztliche Untersuchung, obwohl BEM noch nicht durchgeführt?

Im nachstehenden Fall geht es um die Frage, ob die Weisung rechtmäßig ist, der Beamte solle sich amtsärztlich untersuchen lassen. Die Gerichte zweier Instanzen bejahen diese Frage übereinstimmend.
Nachfolgend die Entscheidung, mit welcher die von dem Beamten erhobene Beschwerde gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen wird. Der Text ist von uns ein wenig gekürzt worden.
Im Zentrum steht auch die Bedeutung des BEM (Betriebliches Eingliederungsmanagement) im Verhältnis zu dem auf Versetzung in den Ruhestand gerichteten Verfahren.
Hierzu bieten wir im übrigen noch ► weitere Entscheidungen an, die für die Beamten leider nicht günstig ausgefallen sind.

Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluss vom 29.01.07, 5 ME 61/07

Die Rechtmäßigkeit einer Weisung des Dienstherrn an einen schwerbehinderten Beamten, sich zur Prüfung der Dienstunfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist unabhängig von der Erfüllung derjenigen Pflichten zu beurteilen, die dem Dienstherrn nach § 84 SGB IX und einer Rahmenintegrationsvereinbarung zum Schutze des schwerbehinderten Beamten obliegen.

I.
Das Verwaltungsgericht hat abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklärte Weisung zur amtsärztlichen Untersuchung wiederherzustellen.
Die Voraussetzungen für die Weisungserteilung lägen vor, da die Zweifel an der Dienstfähigkeit wegen der Erkrankung des Antragstellers gerechtfertigt seien. Dem Einwand, eine amtsärztliche Untersuchung zur Beurteilung der Dienstfähigkeit dürfe erst nach Abschluss des betrieblichen Eingliederungsmanagements erfolgen, könne nicht gefolgt werden, weil diesbezügliche Maßnahmen zur Überwindung einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit oder zur Vorbeugung erneuter Arbeitsunfähigkeit nur dann angezeigt seien, wenn keine dauernde Dienstunfähigkeit gegeben sei. Im Übrigen solle vorliegend die amtsärztliche Untersuchung gerade auch der Klärung dienen, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen des Eingliederungsmanagements aus ärztlicher Sicht sinnvoll und geboten erscheinen.
Die Schwerbehindertenvertretung habe der Weisung mit diesem Untersuchungsgegenstand zugestimmt. Sie sei daher auch entsprechend der Integrationsvereinbarung, welche eine Beteiligung vor Einschaltung eines Arztes mit dem Ziel der vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand vorsehe, hinreichend beteiligt worden. Die Rüge der nicht zeitnahen Durchführung des Eingliederungsmanagements sei nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit der Weisung zu begründen, da diese allein Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten voraussetze. Schließlich sei zu beachten, dass mit der Weisung noch nicht über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit entschieden sei. Ergebnis der Untersuchung könnten vielmehr bei Fortbestehen der Dienstfähigkeit auch Maßnahmen zur Überwindung der aktuell bestehenden Dienstunfähigkeit sein.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Nach seiner Auffassung habe die Antragsgegnerin ihre aus § 81 Abs. 4 SGB IX und der nach § 83 SGB IX vereinbarten Rahmenintegrationsvereinbarung sich ergebenden Pflichten verletzt. Danach sei die Antragsgegnerin verpflichtet, dem Schwerbehinderten jeweils die bestmöglichsten Arbeitsbedingungen zu schaffen. Hierzu gehörten insbesondere Regelungen der Geschäfts- und Arbeitsverteilung entsprechend der durch den Grad der Behinderung bedingten individuellen Leistungsfähigkeit. Diese Pflichten habe die Antragsgegnerin bereits dadurch verletzt, dass sie dem Antragsteller ohne Berücksichtigung seiner Behinderung ein zu umfangreiches Arbeitspensum auferlegt habe.
Daneben habe sie den ihr aus seiner Personalakte bekannten Bedarf an Hilfsmitteln außer Acht gelassen.
Entgegen § 84 SGB IX sei das Integrationsamt nicht eingeschaltet worden. Eine Gefährdung des aktiven Beamtenverhältnisses folge aus der Beauftragung des Gesundheitsamtes mit der amtsärztlichen Untersuchung.
Das Hauptzollamt habe zudem unberechtigterweise das betriebliche Eingliederungsmanagement für gescheitert erklärt. Es sei nicht jede Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung des Antragstellers ausgeschöpft worden. Dies zeige sich auch daran, dass das Hauptzollamt erst im Juli 2005 mit dem Verfahren nach § 84 SGB IX begonnen habe. Hierbei sei die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß erfolgt, da der Bezirksschwerbehindertenvertrauensmann für dieses Verfahren nicht zuständig sei.
Die Nichtdurchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements habe die Rechtswidrigkeit der das Arbeitsverhältnis beendenden Maßnahme zur Folge. Der Antragsteller müsse sich nicht einem Verfahren nach § 42 BBG unterziehen. Da das Eingliederungsmanagement bereits nach sechswöchiger Erkrankung habe eingeleitet werden müssen, könne der Dienstherr dieses Verfahren nicht dadurch umgehen, dass er das Vorliegen der Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand abwarte. Die gesetzgeberische Entscheidung, dass vor Einleitung des Verfahrens mit dem Ziel der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erst das betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt werden müsse, verkenne das Verwaltungsgericht. Schließlich könne die Weisung nicht als solche im Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG angesehen werden, weil die Antragsgegnerin gleichzeitig mit dem Untersuchungsauftrag an das Gesundheitsamt die weitere Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements vom Ergebnis der Untersuchung abhängig gemacht habe. Der Amtsarzt könne zudem zur Frage des Eingliederungsmanagements nicht Stellung nehmen, da er sich hierbei nicht um einen Werks- oder Betriebsarzt im Sinne von § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX handele. Zudem könne infolge des Zeitablaufs nicht mehr festgestellt werden, ob bei einer rechtzeitigen Einschaltung des Betriebsarztes eine dauerhafte Eingliederung möglich gewesen wäre.


II.
Die Beschwerde des Beamten hat bei dem Oberverwaltungsgericht keinen Erfolg:

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Rechtmäßigkeit der Weisung durch mögliche Versäumnisse des Hauptzollamts bzw. der Antragsgegnerin beim Verfahren nach § 84 SGB IX nicht berührt wird. Das Beschwerdevorbringen gibt lediglich Anlass zu den folgenden ergänzenden Ausführungen.

§ 42 Abs. 1 Satz 3 BBG setzt für die Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, ausschließlich Zweifel des Dienstherrn über die Dienstunfähigkeit des Beamten voraus.
Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe von solchen Zweifeln ausgehen dürfen, hat der Antragsteller mit seiner Beschwerde nicht angegriffen.

Dass darüber hinausgehend der Dienstherr seinen aus §§ 81 Abs. 4 und 84 SGB IX obliegenden Pflichten nachgekommen sein muss, bevor er eine Weisung im Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG erteilt, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen.
Eine solche ungeschriebene Voraussetzung widerspräche auch dem Sinn und Zweck der Weisung.
Die Weisung begründet eine Dienstpflicht, deren Nichtbefolgung zwar disziplinarrechtlich verfolgt werden kann, die aber - und hierauf kommt es vorliegend entscheidend an - auf die Art und Weise der Durchführung und des Ausgangs des Zwangspensionierungsverfahrens keinen Einfluss hat (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 13.06.1990 - 5 M 22/90 -, NVwZ 1990, 1194). Die amtsärztliche Untersuchung - und damit die ihr in den Fällen des § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG vorangestellte Weisung - dient allein der Feststellung der Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit des Beamten. Nur wenn Letzteres festgestellt wird, ist die Voraussetzung für eine Entscheidung des Dienstherrn, ein Zwangspensionierungsverfahren einzuleiten, gegeben. Die Weisung nach § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG - unabhängig von ihrer Rechtsnatur - indiziert somit weder die Einleitung eines Zwangspensionierungsverfahrens noch die abschließende Entscheidung des Dienstherrn über die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit. Dies folgt nicht zuletzt auch aus der Vorschrift des § 42 Abs. 3 BBG, wonach selbst im Falle der amtsärztlichen Feststellung der Dienstunfähigkeit des Beamten dieser nicht ohne weiteres in den Ruhestand zu versetzen ist, sondern der Dienstherr zunächst die Möglichkeiten einer anderweitigen vollen oder eingeschränkten Verwendung zu prüfen hat.

Dementsprechend hat die Weisung gerade nicht zwangsläufig die Versetzung des Antragstellers wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zur Folge. Vielmehr soll ihr Ergebnis der Antragsgegnerin als Entscheidungsgrundlage dafür dienen, ob der Antragsteller wieder auf seinen früheren Dienstposten eingesetzt werden kann, ob nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG ein Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand einzuleiten ist oder nach § 42 Abs. 3 BBG die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung zu prüfen sind. Unabhängig davon ist die Antragsgegnerin, was der Antragsteller übersieht, nicht gehindert, die sich aus einem nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchzuführenden Eingliederungsmanagementverfahren ergebenden Möglichkeiten in ihre Entscheidungsfindung einzubeziehen. Es ist nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin auch noch nach dem Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung ihren Pflichten aus §§ 81 und 84 SGB IX sowie der von dem Antragsteller zitierten Rahmenintegrationsvereinbarung nachkommen kann. Der Senat ist daher ebenso wenig wie das Verwaltungsgericht gehalten, die von dem Antragsteller aufgeworfenen Fragen aufzuklären, inwieweit das Hauptzollamt B. bzw. die Antragsgegnerin die nach dem SGB IX dem Antragsteller gegenüber obliegenden Pflichten tatsächlich verletzt haben, sie insbesondere nicht rechtzeitig nach einer dem Leistungsbild des Antragstellers entsprechenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit unter Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Integrationsamts gesucht und zu Unrecht das bereits eingeleitete Eingliederungsmanagementverfahren für gescheitert erklärt haben. Gleiches gilt für den Einwand, es lasse sich nun nicht mehr klären, ob ein rechtzeitig eingeleitetes Eingliederungsmanagementverfahren eine Dienstunfähigkeit verhindert hätte. Ob der Antragsteller tatsächlich dauernd dienstunfähig ist, soll schließlich erst durch die angeordnete amtsärztliche Untersuchung geklärt werden.


Zu einer anderen Betrachtung führt nicht die Entscheidung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, das in einem besonders gelagerten Fall die dienstliche Beurteilung einer Richterin auf Probe wegen Verletzung von § 84 Abs. 1 SGB IX als rechtswidrig und im Entlassungsverfahren für nicht verwertbar erachtet hat (vgl. Beschluss vom 09.10.03 - 2 M 105/03 -; dazu kritisch OVG Saarland, Beschluss vom 23.08.06 - 1 Q 25/06 -). Denn die hier umstrittene Weisung hat im Gegensatz zu einer abschließenden negativen Beurteilung eines Probebeamten nicht zwangsläufig die Beendigung des aktiven Beamtenverhältnisses zur Folge.

Auch kommt es nicht entscheidend darauf an, dass sich nach Auffassung des Antragstellers eine Verletzung der Pflichten nach dem SGB IX auf eine Entscheidung des Dienstherrn zur Versetzung eines schwerbehinderten Beamten in den Ruhestand auswirken kann. Denn hier ist nicht die Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand im Streit. Einer Auseinandersetzung mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Nichtdurchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements sich auf die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung auswirken kann (vgl. BAG, Urt. v. 04.10.05 - 9 AZR 632/04 -, NJW 2006, 1691 ff.; Nds. LAG, Urteil vom 25.10.06 - 6 Sa 974/05 -), bedarf es daher nicht. Dies gilt auch, soweit sich diesen Entscheidungen entnehmen lässt, in § 84 Abs. 2 SGB IX komme zum Ausdruck, dass eine krankheitsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers nur die „ultima ratio“ sein soll und der Arbeitgeber zunächst eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu prüfen hat. Insoweit weist der Senat lediglich darauf hin, dass dieses „ultima-ratio“-Prinzip im beamtenrechtlichen Bereich bereits in § 42 Abs. 3 BBG zum Ausdruck kommt, ohne das vorliegend zu klären ist, inwieweit die sozialrechtlichen Pflichten des SGB IX bei der Auslegung dieser Vorschrift zu beachten sind.

Da die Weisung nach § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG nicht zwangsläufig zu einer Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit führt, vermag der Senat mithin nicht zu erkennen, dass wegen einer Verletzung der sozialrechtlichen Pflichten es dem Dienstherrn grundsätzlich verwehrt sein soll, die Frage der Dienstunfähigkeit der Beamten klären zu lassen. Zwar weist der Antragsteller zutreffend darauf hin, dass das betriebliche Eingliederungsmanagementverfahren nach § 84 Abs. 2 SGB IX bereits nach sechswöchiger Erkrankung des Beschäftigten durchgeführt werden soll, während die Frage, ob der Beamte aufgrund der Dauer seiner Erkrankung als dienstunfähig angesehen werden kann, sich nach § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG erst stellt, wenn der Beamte innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst verrichtet hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll dienstfähig wird. Dieses spricht jedoch entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht für ein abgestuftes Verhältnis zwischen diesen Regelungen dergestalt, dass der Dienstherr nach § 42 BBG erst im Anschluss an ein Scheitern des Eingliederungsmanagements vorgehen dürfe. Denn das betriebliche Eingliederungsmanagementverfahren und das Verfahren zur Klärung der Dienstunfähigkeit des Beamten schließen sich - wie aufgezeigt worden ist - nicht aus. Auch kann sich der Dienstherr durch ein Abwarten des Krankheitsverlaufs nicht ohne weiteres, wie der Antragsteller meint, dem Verfahren nach § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX entziehen und sogleich das Zwangspensionierungsverfahren bei Vorliegen der Voraussetzungen in die Wege leiten. Denn der Arbeitgeber/Dienstherr unterliegt hinsichtlich der Erfüllung seiner aus § 84 Abs. 2 SGB IX resultierenden Pflichten nach § 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX der Überwachung durch die Interessenvertretungen im Sinne von § 93 SGB IX bzw. die Schwerbehindertenvertretung.

Die Rechtswidrigkeit der Weisung lässt sich schließlich nicht damit begründen, dass die angeordnete amtsärztliche Untersuchung nicht allein auf die Feststellung der Dienstunfähigkeit des Antragstellers gerichtet ist, sondern darüber hinausgehend der Amtsarzt - ungeachtet der Frage seiner Zuständigkeit gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX - auch zu möglichen Maßnahmen des Eingliederungsmanagements Stellung nehmen soll. Denn dieses dient dem Dienstherrn zugleich als Entscheidungsgrundlage für die Frage, ob dem Antragsteller nach § 42 Abs. 3 BBG eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit angeboten werden kann.
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Die Gesetze werden noch in der Fassung vor 2009 zitiert.

Heute sind andere, inhaltlich allerdings im wesentlichen gleiche Paragraphen heran zu ziehen.