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Beförderung = Leistungsprinzip /
Wertgleiche Umsetzung / Versetzung = freiere Entscheidung des Dienstherrn

Bestenauslese nur bei beförderungsrelevanter Auswahl


Im Fall der wertgleichen Umsetzung, für die sich der Dienstherr entscheiden kann, wenn er die Besetzung einer Stelle nicht mit einer Beförderung verbinden möchte, gilt der Leistungsgrundsatz nicht, sofern sich der Dienstherr nicht ausdrücklich für dessen Anwendung entscheidet.

Im Fall der wertgleichen Umsetzung, die nicht für eine künftige Beförderung relevant ist, ist der Dienstherr freier in seiner Auswahlentscheidung.
Er entscheidet zum Beispiel, welchen aus A 10 besoldeten Beamten er auf welche A 10-wertige Stelle setzt, ohne dass er hierbei die Kriterien des Art. 33 II GG beachten müsste.
Dies ist seit langem anerkannt.
Beachten Sie aber bitte, dass es auch davon Ausnahmen geben kann. So sieht zum Beispiel das Schulgesetz der Hansestadt Hamburg für die Besetzung von Leitungsstellen bestimmte Regularien vor.
Außerdem bedeutet der Grundsatz, dass Art. 33 II GG nicht gilt, nicht unbedingt, dass andere Gesichtspunkte (z.B. die Fürsorgepflicht) ausgeschlossen wären und ein Streit überhaupt nicht zulässig wäre.
Hier geht es nur darum, dass über die wertgleiche Umsetzung nicht nach Leistungsgesichtspunkten entschieden werden muss.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19.11.15 - BVerwG 2 A 6.13 -

1. Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Für eine dahingehende Klage im Rahmen einer "Umsetzungskonkurrenz" fehlt regelmäßig bereits die Klagebefugnis.

2. Die ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens unterliegt nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Es besteht daher auch kein aus dieser Norm folgender Bewerbungsverfahrensanspruch.

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts finden Sie u. a. in NVwZ 2016, 460 ff. mit einer Anmerkung von Dr. Bernd Wittkowski, S. 463 f., die Ihnen im Zweifelsfall weiterhelfen wird.

Ein weiteres Beispiel: OVG NRW, Beschluss vom 06.08.09, 1 B 447/09
Vergleichen Sie auch den den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.02.17 - 1 WB 16.16 -.
Dort RN 20: "Der Antragsteller konnte nicht verlangen, in einen Eignungs- und Leistungsvergleich zur Besetzung des strittigen Dienstpostens einbezogen zu werden. Das Auswahlverfahren war durch die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" wirksam auf Bewerber beschränkt, die bereits einen Dienstposten der Besoldungsebene A 16 innehatten."
Das Gericht unterscheidet zwischen Förderungs- und Versetzungsbewerbern.
Wichtig ist der Begriff der Organisationsgrundentscheidung. Sie ist dem Auswahlverfahren vorgelagert und bestimmt maßgeblich, welche Vorgehensweise geboten ist.

Umsetzungs- und Beförderungsbewerber in Konkurrenz


Hierzu ein Beschluss des OVG Lüneburg vom 04.11.04, 2 ME 1243 / 04

Beachten Sie ggf. bitte unbedingt die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in NVwZ 2005, 702 ff.
Entscheidet sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber teilnehmen sollen, so schränkt der Dienstherr durch diese Organisationsgrundentscheidung seinen Spielraum ein. Er muss dann die Auswahlkriterien des Art. 33 II GG auf alle Kandidaten anwenden, nicht nur auf die Beförderungsbewerber.
Vergleichen Sie bitte auch BVerwG, Beschluss vom 27.09.11 - 2 VR 3.11 -
Dies schien uns Beamtenrechtlern bisher als ziemlich gesicherte Auffassung.
Aber nun meint der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in einem Beschluss vom 06.06.17 - 4 S 1055/17 - folgendes:

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.06.17 - 4 S 1055/17 -

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2. Der Senat hegt schließlich Zweifel daran, ob der Antragsgegner sich ausnahmsweise „freiwillig" den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe des Dienstpostens unterworfen und sich damit über Art. 3 Abs. 1 GG an die analoge Anwendung der zum Bewerbungsverfahrensanspruch entwickelten Grundsätze wirksam gebunden hat und binden konnte. Der Inhalt einer Stellenausschreibung muss auch insoweit durch eine am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.15 - 2 A 6.13 -). Der Wortlaut der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung bietet keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass sich der Antragsgegner bei der vorliegenden Umsetzung ausnahmsweise den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterwerfen wollte. Insbesondere wäre ausgehend von der neueren Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.15 - 2 A 6.13 -), die eine solche freiwillige Unterwerfung - nur noch - als Sondersituation in Betracht zieht, hierfür eine eindeutige Erklärung zu fordern, an der es jedenfalls fehlt. Nach Ansicht des Senats liegt eine solche „Unterwerfung“ bzw. Selbstbindung dagegen nicht bereits schon dann vor, wenn eine offene Ausschreibung erfolgt. Denn diese kann der bloßen Interessensfeststellung dienen, um erst nach Sichtung des „Bewerberfeldes“ über die Art und Weise der Stellenvergabe zu entscheiden. Insofern kann entweder eine ämtergleiche Dienstpostenvergabe erfolgen oder aber auch unter Ausschluss der ämtergleichen Bewerber, die ihr Umsetzungsinteresse bekundet haben (und ggf. auch solchen, die wie der Antragsteller bereits eine Bewährungschance hatten), eine Bestenauswahl unter den Bewerbern stattfinden, für die der ausgeschriebene Dienstposten Statusrelevanz hat. Die unterschiedliche rechtliche Bedeutung des - ggf. wohnortnahen - Dienstpostens für den ämtergleichen Bewerber einerseits und für den Bewerber, für den dieser statusrelevante Vorwirkungen hat, andererseits rechtfertigt eine Ungleichbehandlung. Insbesondere ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG kein Anspruch darauf, dass neben Förderungsbewerbern auch ämtergleiche Umsetzungsbewerber in die Auswahl einbezogen werden. Eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung hierüber würde die Reichweite des Leistungsprinzips als Auswahlmaßstab erweitern, ohne dass dem ein Rechtsanspruch des Umsetzungsbewerbers korrespondiert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.03.10 - 1 WB 37.09 -; zum Ausschluss des Anspruchs auf fehlerfreie Ermessensausübung bei einer begehrten Hin-Umsetzung s. BVerwG, Urteil vom 19.11.15 - 2 A 6.13 -).
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Vor diesem Hintergrund erscheint auch eine Selbstbindung des Dienstherrn zugunsten von Bewerbern ohne Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG mit der Folge, dass ihnen die gerichtliche Prüfung der Einhaltung einer solchen Organisationsentscheidung anhand dieses Maßstabs offensteht, fraglich. Sie ist problematisch, weil sie einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung zuwiderläuft. Sie ermöglichte es dem ämtergleichen Mitbewerber - z.B. wegen der Wohnortnähe eines Dienstpostens -, das berufliche Fortkommen eines anderen Beamten zu behindern und schafft rechtlich nicht vorgesehene und damit unnötige Stellenblockaden. Dass eine Selbstbindung in solchen Fällen erforderlich ist, um Manipulationsmöglichkeiten zu verhindern, vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen. Denn zum einen kann der Dienstherr jede - willkürfreie und fürsorgerechtlich vertretbare - Umsetzung vornehmen und zum anderen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Berücksichtigung von Umsetzungswünschen.
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Jedenfalls schließt der Senat es nunmehr im Falle einer ausschließlich ämtergleichen Dienstpostenvergabe aus, dass eine - ggf. auch ausdrücklich erklärte - Selbstbindung des Dienstherrn an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern weitergehende subjektive Rechte vermittelt (insoweit Aufgabe des Senatsbeschlusses vom 16.10.2007 - 4 S 2020/07 -). Der Beamte wird in diesem rein organisationsrechtlichen Bereich nicht in seiner Rechtsphäre berührt. Er kann damit auch keinen eigenen Anspruch gegen den Dienstherrn auf Rechtsanwendungsgleichheit haben, den die Selbstbindung mit Außenwirkung voraussetzt. Denn die Selbstbindung ist kein Instrument der Verwaltung, mit dem diese an Stelle des Gesetzgebers Ansprüche zu begründen vermag. Eine Selbstbindung kann nur im Rahmen der eigenen Gestaltungszuständigkeit der Verwaltung eintreten. Ist sie mit höherrangigem Recht und vom Normgebern verfolgten Zielen nicht vereinbar, widerspricht sie dem Grundsatz der Gewaltenteilung und ist als kompetenzüberschreitende Eigenmacht unwirksam.


Werden mit der Umsetzung bereits die Weichen für eine spätere Beförderung gestellt, so ist der Streit unter den Konkurrenten gewissermaßen vorverlagert. Dann ist Art. 33 II GG zu beachten.

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Konkurrentenschutz
Einleitung
Grundlage: Bestenauslese Konkurrenzsituation gesundheitliche Eignung Disziplinarverfahren Laufbahnbefähigung Beförderungsverbot Beförderungsplanstelle höherwertige Funktion Leistungsprinzip Beurteilung als Grundlage § 9 BBG (und AGG) Frauenförderung spezielle Gesetze Beförderungsrichtlinien
Die Handhabung faires Auswahlverfahren Stellenausschreibung Pflicht? Anforderungsprofil Bewerbungsfrist Vorstellungsgespräch Assessmentcenter Persönlichkeitstest Abbruch der Auswahl Mitteilung von Ablehnung
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