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Entlassung eines Beamten auf Probe wegen Dienstvergehens

Wir haben dargestellt, dass eine im Dienst begangene Straftat zur Entlassung führen kann.
Für eine Entlassung genügt aber bereits die Begehung eines einigermaßen schwerwiegenden Dienstvergehens, welches nicht unbedingt auch eine Straftat darstellen muss.
Im nachfolgenden Fall lag zwar offensichtlich eine Straftat vor, aber das Strafverfahren wurde eingestellt.
Da traten dann die beamtenrechtlichen Regelungen über die Entlassung des Beamten auf Probe wegen Dienstvergehens in den Vordergrund.
Die Entscheidung ist außerordentlich lehrreich, sie beleuchtet sehr viele in diesem Zusammenhang zu klärende beamtenrechtliche Fragen.

Leider scheint diese Art des Dienstvergehens an Aktualität zu gewinnen.
Und vielleicht ist es bei dieser Art von Dienstvergehen auch nicht verwunderlich, dass die Gerichte über die Anträge eines Beamten zu befinden haben, den sie zuvor einmal mit einer Entscheidung vor der Entlassung "gerettet" haben.

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.06.13 - OVG 6 S 1.13 -

Fristlose Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis nach Ablauf der fünfjährigen statusrechtlichen Dienstzeit; Entlassung bei „Sieg Heil“- bzw. „Siggi Heil“-Rufen
Leitsatz
Zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entlassung eines Probebeamten nach Ablauf der fünfjährigen statusrechtlichen Probezeit wegen eines Dienstvergehens, das bei einem Beamten auf Lebenszeit die Entfernung aus dem Dienst zur Folge hätte, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren.
(Siehe auch Beschluss des Gerichts vom vom 29.01.09 - OVG 6 S 38.08 -)

Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.12.12 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 8.315,48 Euro festgesetzt.

Gründe
I.
1
Der 1979 geborene Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine fristlose Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis. Er trat im Jahr 1996 als Polizeimeisteranwärter im Beamtenverhältnis auf Widerruf in den damaligen Bundesgrenzschutz ein. Im März 1999 übernahm ihn die Antragsgegnerin in das Beamtenverhältnis auf Probe und übertrug ihm im Oktober 2001 das Amt eines Polizeimeisters im Bundesgrenzschutz.
2
Die Antragsgegnerin wirft dem Antragsteller in dem für sofort vollziehbar erklärten Entlassungsbescheid vom 17.07.12 vor, er habe während der Siegerehrung des am 06.05.10 stattgefundenen Truppenwettkampfes der 1. Einsatzhundertschaft lautstark und für anwesende Personen wahrnehmbar die Worte „Sieg Heil!“ gerufen. Mindestens vier Zeugen hätten diese Worte klar und deutlich vernommen und im Rahmen der durchgeführten Ermittlungen sicher bestätigen können, dass dieser Ausruf vom Antragsteller und nicht von einer anderen im Raum befindlichen Person hergerührt habe. Daneben werde ihm vorgeworfen, sowohl vor als auch nach der Siegerehrung Kollegen und Vorgesetzte unter erheblichem Alkoholeinfluss sowie im Beisein anderer Personen beleidigt zu haben, wobei er unter anderem die Äußerung „Was willst Du denn, Du Pussy?!“ getätigt habe. Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass gegen den Antragsteller bereits ein Entlassungs- bzw. Disziplinarverfahren wegen der großflächigen Tätowierung eines „Landsers“ auf seinem Rücken anhängig gewesen sei. Obwohl das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 29.01.09 - OVG 6 S 38.08 - die fristlose Entlassung seinerzeit für rechtswidrig erachtet habe, weil nicht mit der erforderlichen Sicherheit habe festgestellt werden können, dass diese Tätowierung bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Gehaltskürzung nach sich ziehen würde, habe es gleichwohl insoweit die Begehung eines Dienstvergehens festgestellt. Es bestehe kein Hindernis, bei der nunmehr durchgeführten Entlassung auch diese Pflichtverletzung zu berücksichtigen. Das Verhalten des Antragstellers hätte im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge. Er könne daher nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 BBG entlassen werden.
3
Der gegen die Entlassungsverfügung eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Der Antragsteller hat gegen den Widerspruchsbescheid vom 14.11.12 Klage (VG 2 K 1286/12) erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
4
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 13.12.12 abgelehnt und die Entlassungsverfügung im Wesentlichen mit der Begründung als rechtmäßig angesehen, der Antragsteller habe ein Verhalten an den Tag gelegt, das bei einem Beamten auf Lebenszeit die Entfernung aus dem Dienst zur Folge hätte; das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Entlassungsbescheides überwiege daher das Aussetzungsinteresse des Antragstellers.
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Mit der gegen den ablehnenden Beschluss erhobenen Beschwerde macht der Antragsteller unter anderem geltend: Bei der fraglichen Veranstaltung habe er nicht „Sieg Heil!“ gerufen. Er habe lediglich wie andere Kollegen auch „Heil“ gerufen. Hierbei handele es sich um den Nachnamen des Polizeikommissars „A... Heil“, dessen Spitzname „Siggi“ sei. Als dieser für eine Siegerehrung bei der Feier nach vorne gerufen worden sei, sei er von einer Vielzahl von Kollegen durch Rufe angefeuert worden, vereinzelt seien die Ausrufe „Siggi“ und „Heil“ verwendet worden.
II.
6
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage VG 2 K 1286/12 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17.07.12 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.12 wiederherzustellen. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
7
Ob das von der Antragsgegnerin geltend gemachte erforderliche besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der hier streitgegenständlichen Entlassungsverfügung besteht, hat im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO das Gericht unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu beurteilen. Soweit dabei die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs bereits absehbar sind, hat das Gericht sie bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Ergibt die Prüfung im Verfahren zur Gewährleistung vorläufigen Rechtsschutzes, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich erfolglos sein wird, scheidet ein Vorrang des privaten Interesses aus, wenn ein besonderes Interesse am Sofortvollzug der Maßnahme besteht, das über das am Erlass der Grundverfügung bestehende Interesse hinausgeht. So ist es hier.
8
Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17.07.12 rechtmäßig ist. Vor diesem Hintergrund geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides, das die Antragsgegnerin den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend begründet hat, überwiegt aus den dort dargelegten Gründen das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers; angesichts der die fristlose Entlassung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BBG rechtfertigenden Schwere des Fehlverhaltens des Antragstellers würde es in der Öffentlichkeit auf Unverständnis stoßen, ihn bis zum Abschluss des Klageverfahrens weiter zu beschäftigen und zu alimentieren, zudem erfordert die Aufrechterhaltung eines geordneten und ungestörten Dienstbetriebs den Sofortvollzug.
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1. Rechtsgrundlage der fristlosen Entlassung des Antragstellers ist § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 BBG. Nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 der Vorschrift können Beamte auf Probe entlassen werden, wenn ein Verhalten vorliegt, das im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte. Nach § 34 Abs. 3 Satz 1 BBG ist in diesem Fall eine Entlassung ohne Einhaltung einer Frist möglich.
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a. Bei Anwendung dieser Vorschriften ist maßgeblich zu berücksichtigen, ob der betreffende Beamte die fünfjährige statusrechtliche Probezeit bereits absolviert hat. Ist das der Fall, hat er nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Begeht der Beamte dann zwar noch im Probebeamtenverhältnis, aber erst nach Ablauf der fünfjährigen Statusdienstzeit und Erfüllung der weiteren Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit ein Dienstvergehen, kann seine Entlassung nicht mehr allein unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG erfolgen. Vielmehr ist das nach der Vorschrift eingeräumte Ermessen des Dienstherrn („können … entlassen werden“) dann dergestalt eingeschränkt, dass er die Entlassung nur aussprechen darf, wenn es sich um ein so schwerwiegendes Dienstvergehen handelt, dass bei einem Beamten auf Lebenszeit die Entfernung aus dem Dienst erfolgen würde. Dies folgt aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen über das Probebeamtenverhältnis und eine Umwandlung in ein solches auf Lebenszeit. Da gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG der Beamte auf Probe seine Ernennung auf Lebenszeit verlangen kann, muss er zugleich in diesem Zeitpunkt auch von dem Risiko einer Entlassung unter erleichterten Bedingungen befreit sein (OVG Münster, Urteil vom 16.01.08 - 1 A 3443/06 -, Rn. 89 zum wortgleichen § 31 BBG a.F.; OVG Bremen, Urteil vom 31.01.01 - 2 A 326/99 -, NVwZ-RR 2002, S. 131 ff.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage 2011, § 5 Rn. 11; Plog/Wiedow, BBG (alt), § 9 Rn. 21).
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b. Mit der Anwendung dieses Maßstabs setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seinem ebenfalls den Antragsteller betreffenden Beschluss vom 29.01.09 - OVG 6 S 38.08 -. Anders als das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss meint, ist der Senat darin nicht davon ausgegangen, dass eine Entlassung auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG nach Ablauf der statusrechtlichen Probezeit aber vor der Ernennung auf Lebenszeit auch dann möglich sei, wenn ein Verhalten vorliege, das bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte. Tatsächlich hat der Senat diese Frage in dem genannten Beschluss nicht angesprochen und musste dies auch nicht. In jenem Verfahren ging es um ein Dienstvergehen, das der Antragsteller im Juni 2005 und damit zwar nach Ablauf der statusrechtlichen Probezeit, aber vor Erfüllung der damals geltenden beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Ernennung auf Lebenszeit begangen hat. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass in einem solchen Fall ein Probebeamter gleichwohl unter den in § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG ausdrücklich genannten Voraussetzungen entlassen werden kann (BVerwG, Urteil vom 12.10.1989 - 2 C 22/87 -, BVerwGE 82, 356 ff., Rn. 19 m.w.N. zum wortgleichen § 31 BBG a.F.). Seinerzeit war beamtenrechtliche Voraussetzung für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Vollendung des 27. Lebensjahres (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 BBG a.F. gegenüber dem seit dem 01.01.09 geltenden § 11 BBG, der dieses Erfordernis nicht mehr vorsieht). Der am 04.11.1979 geborene Antragsteller hat dieses Alter erst am 04.11.06 und damit nach Begehung des ihm seinerzeit vorgeworfenen Dienstvergehens vom Juni 2005 erreicht. Demgegenüber standen hier im Zeitpunkt des Dienstvergehens der Berufung des Antragstellers in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit keine Hindernisse mehr entgegen. Die fünfjährige statusrechtliche Probezeit des Antragstellers ist bereits seit dem 25.03.04 abgelaufen.
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c. Die Entlassung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe lässt sich vor diesem Hintergrund nur dann auf § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG stützen, wenn ihm ein Dienstvergehen zur Last fällt, das bei einem Beamten auf Lebenszeit die Entfernung aus dem Dienst nach sich zöge. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist von den Verwaltungsgerichten festzustellen. Dabei haben sie in vollem Umfange zu überprüfen, ob eine die Entfernung aus dem Dienst rechtfertigende Handlung vorliegt. Das bedeutet, dass tatsächliche Feststellungen über das einer Entlassungsverfügung zu Grunde liegende Verhalten des Beamten auf Probe getroffen werden müssen. Es muss festgestellt werden, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung, die bei einem (unterstellten) Lebenszeitverhältnis die Entfernung aus dem Dienst zur Folge hätte, vorliegen. Es genügt nicht, dass ein Beamter auf Lebenszeit lediglich mit einer derartigen Disziplinarmaßnahme zu rechnen oder sie möglicherweise erhalten hätte. Darüber hinaus sind für die Beurteilung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme wegen eines Dienstvergehens gegen einen Beamten auf Lebenszeit verhängt worden wäre, disziplinarrechtliche Grundsätze maßgebend (BVerwG, Urteil vom 22.06.1982 - 2 C 44/80 -, BVerwGE 66, 19 ff., Rn. 16 zum wortgleichen § 31 BBG a.F. m.w.N.; OVG Münster, a.a.O., Rn. 92).
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2. Nach den aus den Akten erkennbaren Umständen ist dem Antragsteller ein Dienstvergehen vorzuwerfen, das bei einem Lebenszeitbeamten die Entfernung aus dem Dienst nach sich zöge. Es sprechen überwiegende Gründe dafür, dass der Antragsteller bei der fraglichen Feier lautstark die Parole „Sieg Heil!“, zumindest aber die Worte „Siggi Heil!“ gerufen (a.) und damit eine Straftat nach § 86a StGB begangen hat (b.). Dies stellt ein Dienstvergehen im Sinne der §§ 77 Abs. 1, 61 Abs. 1 Satz 3 BBG dar, das unter Berücksichtigung der Gesamtumstände seine Entfernung aus dem Dienst nach sich zöge, wenn er im Zeitpunkt der Begehung bereits Lebenszeitbeamter gewesen wäre (c.). Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung dürfte dagegen allein der vom Antragsteller zugestandene Ruf „Heil“ für eine fristlose Entlassung gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BBG nicht genügen.
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a. Zu dem fraglichen Vorfall am 06.05.10 liegen unterschiedliche schriftliche dienstliche Äußerungen und Vernehmungsprotokolle der hierzu befragten Zeugen vor. Nach einer Gesamtschau dieser Unterlagen sieht der Senat allerdings den in der Entlassungsverfügung erhobenen Vorwurf im Wesentlichen bestätigt, zumindest ist davon auszugehen, dass der Antragsteller „Siggi Heil“ gerufen hat.
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aa. Sieben der insgesamt 17 Zeugen haben angegeben, sie hätten gehört, wie die Parole „Sieg Heil!“ lautstark gerufen worden sei. Davon haben zwei dieser Zeugen den Antragsteller durch ungehinderten Sichtkontakt dabei beobachten können. Die übrigen ordnen diesen Ausruf dem Antragsteller zu, weil sie ihn an seiner Stimme erkannt oder im unmittelbaren Anschluss an diesen Ausruf beobachtet haben, wie der Zeuge PM L..., der zu diesem Zeitpunkt unmittelbar neben dem Antragsteller gestanden habe, versucht habe, diesem den Mund zuzuhalten.
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Drei der Zeugen haben den Antragsteller „Siggi Heil!“ rufen hören, wobei zwei von ihnen, nämlich POM P... und PK S..., dabei Sichtkontakt zu dem Antragsteller hatten und zugleich geäußert haben, dass sie durch die Art und Weise, wie der Antragsteller die Worte gerufen habe und deren Intonation sich an die entsprechende Parole aus dem Dritten Reich erinnert fühlten.
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Die Angaben der vorgenannten 10 Zeugen erscheinen - vorbehaltlich des abschließenden Ergebnisses einer im Klageverfahren gegebenenfalls durchzuführenden Beweisaufnahme - glaubhaft. ...

...

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bb. Die Beweisaufnahme bzw. deren Ergebnis ist - anders als der Antragsteller meint - auch verwertbar. Insbesondere liegt der vom Antragsteller behauptete Verstoß gegen § 34 Abs. 3 Satz 2 BBG in Verbindung mit § 24 Abs. 4 Bundesdisziplinargesetz - BDG - nicht vor.
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Nach § 34 Abs. 3 Satz 2 BBG sind die §§ 21 bis 29 BDG bei einer auf § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG gestützten Entlassung entsprechend anzuwenden. Gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 BDG ist dem Beamten Gelegenheit zu geben, an der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen sowie an der Einnahme des Augenscheins teilzunehmen und hierbei sachdienliche Fragen zu stellen. Dieses Erfordernis wurde vorliegend gewahrt. Die im Rahmen des Disziplinarverfahrens erfolgten Ladungen zur Zeugenvernehmung sind jeweils nachrichtlich auch an die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gesandt worden. Das genügt dem von der Vorschrift normierten Teilnahmerecht. Dieses Teilnahmerecht ist nicht formalisiert. Das bedeutet, dass der Dienstherr den Beamten zu den Beweiserhebungen nicht förmlich laden muss; ausreichend ist vielmehr die formlose Mitteilung, an welchem Ort und zu welchem Zeitpunkt die Vernehmung stattfindet (Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, BDG § 24 Rn. 8; Urban/Wittkowski, BDG 2011, § 24 Rn. 14; Weiß, § 24 Rn. 144; a.A. Hummel in: Hummel/Köhler/Mayer/Baunach, BDG, 6. Auflage 2016, § 24 Rn. 14; ähnlich: Schmiemann in: Schütz/Schmiemann, Disziplinarrecht 4. Auflage, § 24 Rn. 13). Dies lässt sich ferner aus dem Umstand folgern, dass in § 25 Abs. 1 Satz 2 BDG, wonach die Bestimmungen der Strafprozessordnung - StPO - über die Pflicht, als Zeuge auszusagen, entsprechend gelten, nicht auf die Ladungsvorschriften der StPO verwiesen wird (Urban/Wittkowski, a.a.O.).
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b. Ungeachtet der Frage, ob der Antragsteller seinerzeit „Sieg Heil!“ oder „Siggi Heil!“ gerufen hat, hat er sich durch diese Äußerung einer Straftat nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB wegen des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen strafbar gemacht. Nach dieser Vorschrift wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer im Inland Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in von ihm verbreiteten Schriften verwendet. Nach Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift sind Kennzeichen in diesem Sinne namentlich Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und Grußformen.
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Sollte der Antragsteller bei der fraglichen Veranstaltung „Sieg Heil!“ gerufen haben, würde das diesen Straftatbestand erfüllen. Es handelt sich um eine Parole, die im sog. Dritten Reich von Anhängern der NSDAP verwendet wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.09.1990 - 5 Ss 280/90 - 114/90 I - (MDR 1991, S. 174).
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Sollte der Antragsteller bei der fraglichen Veranstaltung „Siggi Heil!“ gerufen haben, hätte er sich in derselben Weise strafbar gemacht. Nach § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB stehen den in Satz 1 genannten Kennzeichen solche gleich, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind. Das trifft auf den Ausruf „Siggi Heil!“, jedenfalls in der Art und Weise und Intonation, wie er vom Antragsteller getätigt wurde, zu. Für die Vergleichbarkeit im Sinne der Vorschrift kommt es darauf an, ob der Anschein eines Kennzeichens erweckt und dessen Symbolgehalt vermittelt wird (Fischer, StGB, 60. Auflage 2013, § 86a Rn. 8 m.w.N.). Das kann hier angenommen werden. Zum einen haben drei der Zeugen, die schildern, der Antragsteller habe „Siggi Heil!“ gerufen, ausdrücklich erklärt, sich durch die Intonation und die Art und Weise an die entsprechende Grußformel aus dem Dritten Reich erinnert gefühlt zu haben, zum anderen spricht auch der Umstand, dass zahlreiche Zeugen angeben, der Antragsteller habe „Sieg Heil!“ gerufen, für diese Annahme.
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Das Rufen der genannten Parolen durch den Antragsteller stellt ferner eine geeignete Tathandlung im Sinne des § 86a StGB dar. Dabei kann offen bleiben, ob es sich um ein öffentliches Verwenden im Sinne dieser Vorschrift handelt. Jedenfalls liegt ein Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen in einer Versammlung vor. Unter Versammlung ist hier ein nicht nur zufälliges zeitweiliges Beisammensein einer größeren Zahl von Personen zu einem gemeinsamen Zweck zu verstehen; dieser braucht kein politischer zu sein. Versammlungen im Sinne des § 86a StGB sind auch sogenannte geschlossene Versammlungen wie Betriebs- und Vereinsversammlungen und damit ebenso das hier in Rede stehende Zusammentreffen am 6.05.10 (Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage 2010, § 86a Rn. 7 und § 90 Rn. 5; Fischer, a.a.O., § 80a Rn. 4).
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Der Antragsteller erfüllt schließlich die subjektiven Voraussetzungen des Straftatbestandes. Er handelte vorsätzlich. Nach den Gesamtumständen liegt die Annahme nahe, dass es dem Antragsteller regelrecht darauf ankam, dass sein Ruf entsprechend der Parole aus dem Dritten Reich aufgefasst werden würde.
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c. Die gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 BDG im Ermessen des Gerichts stehende disziplinarrechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts spricht unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Antragstellers dafür, dass dieser vorsätzlich ein schweres Dienstvergehen begangen hat, das, wäre er Lebenszeitbeamter, seine Entfernung aus dem Dienst zur Folge hätte (vgl. § 13 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BDG).
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Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begeht ein Beamter ein Dienstvergehen, wenn er schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Nach Satz 2 ist dieses außerhalb des Dienstes nur dann ein Dienstvergehen, wenn die Pflichtverletzung nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Der Antragsteller hat durch das vorsätzliche und strafbare Verwenden des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation im Sinne des § 86a Abs. 1 StGB gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordert (§ 61 Abs. 1 Satz 3 BBG). Es handelt sich um ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich seiner Aufgaben.
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aa. Begeht ein Beamter eine Straftat im Sinne des ersten bis sechsten Abschnitts des Besonderen Teils des StGB (§§ 80 bis 120 StGB), ist seine Stellung als Repräsentant des demokratischen Rechtsstaates betroffen, was in der Regel zu einer erheblichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung für das Ansehen des Berufsbeamtentums führt. Dies gilt in gesteigertem Maße für Ansehen und Vertrauen gegenüber einem Beamten der Bundespolizei, zu dessen Amt gerade die Verhütung von Straftaten und die Abwehr drohender Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung gehört (vgl. § 12 BPolG).
36
Ein Beamter ist im Interesse des Vertrauens der Öffentlichkeit in eine dem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat verpflichtete Beamtenschaft gehalten zu vermeiden, dass er durch sein Verhalten in vorhersehbarer und ihm daher zurechenbarer Weise den Anschein setzt, sich mit dem Nationalsozialismus zu identifizieren oder auch nur mit ihm zu sympathisieren. Im Interesse der Akzeptanz und der Legitimation staatlichen Handelns ist er verpflichtet, bereits den Schein der Identifikation mit einem dem freiheitlichen Rechtsstaat diametral entgegengesetzten Gedankengut und mit Vereinigungen zu vermeiden, die sich zu einem solchen Gedankengut bekennen. Schon das zurechenbare Setzen eines solchen Scheins stellt eine disziplinarrechtlich bedeutsame Dienstpflichtverletzung dar. Dies ist ausnahmsweise, ohne Verstoß gegen die verfassungsrechtlich verbürgte Unschuldsvermutung dann möglich, wenn das den „bösen Schein“ begründende Verhalten (in besonderer Weise) geeignet ist, die Akzeptanz oder Legitimation staatlichen Handelns (in bedeutsamer Weise) zu beeinträchtigen. Pflichtwidrig handelt also auch der, der zwar kein Gegner der freiheitlich-demokratischen Grundordnung ist, durch konkretes Handeln aber diesen Rechtsschein hervorruft (BVerwG, Urteil vom 17.05.01 - 1 DB 15/01 -, NVwZ 2001, S. 1410 ff., Rn. 36). So liegt der Fall hier und gilt in besonderem Maße für einen Polizeibeamten wie den Antragsteller.
37
Das Skandieren der Parole einer nationalsozialistischen Organisation bzw. einer zum Verwechseln ähnlichen Wortkombination, die ihrer Intonation nach der im Dritten Reich üblichen Art und Weise entsprach, musste bei einem vorurteilsfrei wertenden Betrachter mangels anderweitiger Anhaltspunkte den Eindruck hervorrufen, dass sich der Antragsteller zu den Zielen des nationalsozialistischen Staates bekenne. Dies war für den Antragsteller angesichts seiner Ausbildung auch erkennbar.
38
Für die disziplinarrechtliche Würdigung nicht maßgeblich ist der Umstand, dass das Amtsgericht das gegen den Antragsteller wegen des Verstoßes gegen § 86a StGB geführte Strafverfahren nach § 153 a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße von 600 Euro eingestellt hat (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall: BVerwG, Urteil vom 17.05.01, a.a.O., Rn. 35).
39
bb. Als maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG richtungsweisend. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, Urteil vom 24.05.07 - 2 C 25.06 -).
40
Die vom Bundesverwaltungsgericht für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen betreffen innerdienstliches Verhalten. Es hat bei einem Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe bei Fehlen jeglichen Dienstbezuges allenfalls eine Disziplinarmaßnahme im unteren Bereich für angemessen erachtet (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 5.10 -, Rn. 23) und bei einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren die Zurückstufung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung angesehen (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 13.10 -, Rn. 26). Kommt ein Dienstbezug hinzu, so kann der Orientierungsrahmen bei einem Strafrahmen bis zu einem Jahr ebenfalls die Zurückstufung, bei einem Strafrahmen bis zu zwei Jahren sogar die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sein (BVerwG, Urteil vom 19.08.10 - 2 C 5.10 -, Rn. 23 f.). Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 21.12.10 - 2 B 29/10 - festgestellt, dass die von dem dortigen Beamten verwirklichten Strafdelikte nach § 86 Abs. 1 StGB (Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen) und § 86a Abs. 1 StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) jeweils mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren geahndet werden können und dieser gesetzliche Strafrahmen es wegen des vom dortigen Berufungsgericht gleichfalls bejahten Dienstbezugs zulasse, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Orientierungsrahmen zu nehmen. Dies gelte selbst dann, wenn keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht (§ 60 Abs. 1 Satz 3 BBG) festgestellt worden sei, weil es hierauf angesichts des hohen Strafrahmens bei der Bestimmung des Orientierungsrahmens nicht mehr ausschlaggebend ankomme (Rn. 12 ff.). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist vorliegend die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis der Orientierungsrahmen.
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Die dem Antragsteller vorzuwerfende Straftat nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB weist einen Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren auf. Schon dieser Strafrahmen spricht dafür, die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Orientierungsrahmen zugrundezulegen, zumal die Tat Dienstbezug hatte. Ein Dienstbezug ist - anders als der Antragsteller geltend macht - nicht allein in den Fällen gegeben, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten Fehlverhaltens sind. Es genügt vielmehr, wenn das Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (BVerwG, Beschluss vom 21.12.10, a.a.O., Rn. 7). Hier spricht viel dafür, dies anzunehmen. Insbesondere dürfte vorliegend von einer Beeinträchtigung der Dienstausübung auszugehen sein, denn das Verhalten des Antragstellers lässt aus der Sicht eines unbefangenen Betrachters den Eindruck einer inneren Abkehr von den Grundprinzipien der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und die darauf gestützte Befürchtung entstehen, der Antragsteller werde seinen dienstlichen Aufgaben nicht mehr unbefangen nachkommen. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die örtlichen und zeitlichen Umstände, unter denen die Begehung erfolgte. Die Feier stand in unmittelbarem Zusammenhang mit dienstlichen Vorgängen, sie bildete den Abschluss einer Fortbildungsveranstaltung auf dem Gelände eines Truppenübungsplatzes und fand im Kreise der Kollegen statt. Dasselbe gilt für die Danksagung und Siegerehrung, anlässlich derer der Antragsteller die Äußerung getätigt hat. Mit dem vom Antragsteller gezeigten Verhalten geht daher ein Ansehensschaden einher, der den Beamten bei der Ausübung jeder Tätigkeit als Polizeivollzugsbeamter beeinträchtigt, unabhängig von dem konkreten Dienstposten.
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Ob in den Äußerungen des Antragstellers tatsächlich eine Verletzung der in § 60 Abs. 1 Satz 3 BBG normierten Treuepflicht liegt, wofür jedoch viel spricht, ist vor diesem Hintergrund angesichts der hohen Strafandrohung bei der Bestimmung des Orientierungsrahmens nicht ausschlaggebend (so ausdrücklich zu einer von einem Beamten begangene Straftat nach §§ 86, 86a StGB: BVerwG, Beschluss vom 21.12.10, a.a.O., Rn. 15).
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cc. Allerdings ist ein so bestimmter Orientierungsrahmen lediglich Ausgangspunkt der Ermessensentscheidung. Hiervon ausgehend ist weiter zu prüfen, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, Beschluss vom 21.12.10, a.a.O.). Es spricht viel dafür, dies vorliegend zu verneinen.
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(1) Zum einen ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller disziplinarisch vorbelastet ist. Er hat schon einmal ein Dienstvergehen begangen, indem er sich das die gesamte rechte Rückenhälfte von der Schulter bis (fast) zur Gürtellinie bedeckende Bild eines sog. Landsers in der Uniform der Wehrmacht des Deutschen Reiches auf den Rücken tätowieren ließ. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 29.01.09 - OVG 6 S 38.08 - hierzu ausgeführt: Die Körpertätowierung eines Bundespolizeibeamten an sich stelle kein Dienstvergehen dar. Anderes gelte jedoch, wenn nach dem Erscheinungsbild (Form und Größe) und der inhaltlichen Aussage der Tätowierung im Einzelfall ein achtungs- und vertrauensunwürdiger Eindruck im Sinne von § 54 Satz 3 BBG a.F. (jetzt: § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG) entstehe. Das sei nach den von der Antragsgegnerin getroffenen Feststellungen hier der Fall. Die Tätowierung eines Landsers sei geeignet, bei einem unbefangenen Betrachter den bösen Schein zu erwecken, der Antragsteller verherrliche Soldatentum und Krieg. Mit dieser Aussage wirke das gewählte Motiv auf dem Körper eines Polizeibeamten eindeutig anstößig im Sinne von § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG; denn die Bezugnahme auf einen Landser, worunter im allgemeinen Sprachgebrauch und im „Bundeswehrjargon“ ein deutscher Soldat der Landstreitkräfte (des Heeres) verstanden werde, diene noch heute vielfach der Verherrlichung der Wehrmacht nebst ihrer Soldaten und versinnbildliche Krieg und Gewalt. Weil eine grundsätzlich auf Dauer angelegte Tätowierung nicht wie ein Kleidungsstück abgelegt werden könne, müsse der unbefangene Betrachter ferner schlussfolgern, der Antragsteller identifiziere sich mit dieser Aussage in besonderem Maße. Das gelte auch, weil die Tätowierung des Antragstellers wegen ihrer Größe unübersehbar ins Auge springe, ohne dass es in diesem Zusammenhang entscheidend darauf ankäme, wie häufig die auf dem Rücken befindliche Tätowierung dienstlich wie außerdienstlich sichtbar werde (Rn. 7). An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest.
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Der Senat hatte seinerzeit weiter ausgeführt, dass die Tätowierung nicht zwangsläufig den Anschein erwecke, der Antragsteller identifiziere sich mit dem Nationalsozialismus bzw. mit rechtsradikalem Gedankengut (a.a.O., Rn. 8). Diese Einschätzung relativiert sich jedoch, wenn weitere Umstände - wie hier das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen - hinzutreten. Der Eindruck, man habe es mit einem Beamten zu tun, der nicht bereit sei, sich zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten, verstärkt sich hierdurch beträchtlich.
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Der Berücksichtigung dieses früheren disziplinarischen Vorwurfs steht - anders als der Antragsteller meint - kein Verwertungsverbot entgegen. Ein Verwertungsverbot richtet sich nach § 16 BDG. Nach Abs. 1 der Vorschrift darf ein Verweis nach zwei Jahren, eine Geldbuße, eine Kürzung der Dienstbezüge und eine Kürzung des Ruhegehalts nach drei Jahren, eine Zurückstufung nach sieben Jahren bei weiteren Disziplinarmaßnahmen nicht mehr berücksichtigt werden. Nach Satz 2 gilt der Beamte nach dem Eintritt des Verwertungsverbots als von der Disziplinarmaßnahme nicht betroffen. Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 BDG beginnt die Frist für das Verwertungsverbot, sobald die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme unanfechtbar ist. Nach Satz 2 endet sie nicht, solange ein gegen den Beamten eingeleitetes Straf- oder Disziplinarverfahren nicht unanfechtbar abgeschlossen ist. Danach besteht vorliegend kein Verwertungsverbot. Die wegen des Vorwurfs der Tätowierung ergangene Disziplinarverfügung datiert auf den 02.03.10. Die Verwertungsfrist war daher im Zeitpunkt des Vorfalls am 06.05.10 noch nicht abgelaufen.
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Ohne Bedeutung ist es, dass der seinerzeit erhobene Vorwurf im Hinblick auf die Regelungen in § 15 Abs. 2 und Abs. 4 BDG, die die Fristen regeln, innerhalb derer eine disziplinare Verfolgung zulässig ist, nicht zu einer Disziplinarmaßnahme geführt hat, weil die Verfolgungsfristen überschritten worden waren und das damalige Disziplinarverfahren deshalb durch Verfügung vom 30.06.10 eingestellt wurde.
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(2) Eine andere Maßnahmebemessung ist auch nicht mit Blick auf die bereits zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.05.01 gerechtfertigt, wonach der erstmalige Verstoß gegen beamtenrechtliche Pflichten, der keine Verletzung der Verfassungstreuepflicht darstellt, nicht mit der Höchstmaßnahme zu ahnden sei (a.a.O., Rn. 38). Für den Antragsteller handelt es sich bereits um den zweiten disziplinarrechtlich relevanten Vorwurf.
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Zudem ist bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Disziplinarverfügung vom 02.03.10 wegen der Tätowierung und dem Vorfall am 06.05.10 zu Lasten des Antragstellers namentlich zu berücksichtigen, dass er ein erhebliches Maß an Unbelehrbarkeit offenbart hat, was befürchten lässt, dass er auch künftig immer wieder mit ähnlichen Verstößen auffallen würde. Die Disziplinarverfügung wegen der Tätowierung war nur zwei Monate ergangen, bevor er erneut in gesteigertem Maße seine Dienstpflichten verletzte. Es ist daher damit zu rechnen, dass der Antragsteller auch künftig sich durch Disziplinarmaßnahmen nicht von einem derartigen Verhalten abhalten lassen wird. Erschwerend kommt hinzu, dass beide Dienstvergehen ihn in der Wahrnehmung Außenstehender als jemanden erscheinen lassen, der rechtsextremistischem und verfassungsfeindlichem Gedankengut nahe steht. Er erscheint daher ungeeignet, die Bundesrepublik Deutschland in Polizeiuniform zu repräsentieren.
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(3) Dass der Antragsteller bei dem Vorfall am 06.05.10 erheblich alkoholisiert gewesen sein mag, schwächt den ihm zu machenden Vorwurf nicht nachhaltig ab. Vielmehr spricht für sich, dass er sich im Rahmen einer solchen Feierlichkeit in einen Zustand versetzt, in dem er sein Verhalten anscheinend nicht mehr unter Kontrolle hat und seinen Impulsen freien Lauf lässt.
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Wie schon im Beschluss des Verwaltungsgerichts ausgeführt wird, kommt es vorliegend daher auf die Frage, ob die Alkoholisierung des Klägers nebst dem vorgeworfenen provozierenden beleidigenden Verhalten aufgrund der Würdigung des einheitlichen Dienstvergehens im Sinne einer Verschärfung der Maßnahme zu berücksichtigen ist, nicht entscheidungserheblich an.
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3. Die Entlassungsverfügung ist auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig.
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a. Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, aus der Verweisung des § 34 Abs. 3 Satz 2 BBG auf die §§ 21 bis 29 BDG folge, dass ungeachtet des bereits durchgeführten disziplinarischen Ermittlungsverfahrens zusätzlich zwingend ein weiteres „Ermittlungsverfahren im Rahmen des Entlassungsverfahrens“ durchzuführen sei, an dem es hier fehle.
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Dass ein gesondertes Ermittlungsverfahren durchzuführen ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht. Die Bezugnahme in § 34 Abs. 3 Satz 2 BBG auf die §§ 21 bis 29 BDG verpflichtet zwar zur besonderen Sachaufklärung im Entlassungsverfahren und eröffnet der Verwaltung hierfür das Instrumentarium, das dem Dienstherrn im Disziplinarverfahren zur Verfügung steht. Diese Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts entspricht allerdings im Wesentlichen dem im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG). Durch die Verweisung auf die §§ 21 bis 29 BDG werden die Befugnisse der Verwaltung gegenüber den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens konkretisiert und teilweise erweitert. Dem Dienstvorgesetzten werden im Rahmen eines Entlassungsverfahrens für die Aufklärung des Sachverhalts die gleichen Möglichkeiten eröffnet, wie sie bei disziplinarrechtlichen Ermittlungen bestünden (Fürst u.a., GKÖD, BBG a.F., § 31 Rn. 14). Daraus folgt jedoch nicht, dass er zwingend von diesem Instrumentarium Gebrauch machen müsste. Insbesondere folgt daraus nicht, dass ein eigenes Ermittlungsverfahren durchzuführen ist. Vielmehr spricht gerade der Verweis auf die §§ 21 bis 29 BDG für die gegenteilige Auffassung. Nach § 23 Abs. 2 BDG sind nämlich die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen zwar nicht bindend, können aber der Entscheidung im Disziplinarverfahren ohne nochmalige Prüfung zu Grunde gelegt werden. Aus dieser Bestimmung folgt in entsprechender Anwendung für das Entlassungsverfahren, dass die im Rahmen des Disziplinarverfahrens getroffenen tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung im Entlassungsverfahren zugrundegelegt werden können. Insofern bedurfte es gerade keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung neben derjenigen, die bereits im Rahmen des parallel durchgeführten Disziplinarverfahrens vorgenommen worden ist.
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b. Die Entlassungsverfügung leidet auch nicht an einem Ermessensfehler. Zwar eröffnet § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG der Behörde grundsätzlich Ermessen. Dieses Ermessen ist jedoch regelmäßig dahingehend reduziert, dass ein Probebeamter zu entlassen ist, wenn er sich eines Dienstvergehens schuldig gemacht hat, das bei einem Lebenszeitbeamten die Entfernung aus dem Dienst zur Folge hätte. Im Rahmen der disziplinarischen Würdigung, insbesondere bei der Frage des Disziplinarmaßes, sind nämlich bereits sämtliche relevanten Umstände, die auch bei der Ausübung des nach § 34 BBG eingeräumten Ermessens eine Rolle spielen können, zu berücksichtigen. Für die Ausübung des Entlassungsermessens ist daher in einem solchen Fall grundsätzlich kein Raum. Anderenfalls entständen Wertungswidersprüche, weil ein solches Dienstvergehen bei einem Lebenszeitbeamten zwingend die Entfernung aus dem Dienst zur Folge hätte, während ein Probebeamter bei entsprechender Ermessensausübung im Amt verbleiben könnte.
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Vor diesem Hintergrund bleibt es auch ohne Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens, dass die Antragsgegnerin sowohl im Ausgangs- als auch im Widerspruchsbescheid verkannt hat, dass es aus den dargelegten Gründen vorliegend nicht ausreicht, wenn dem Antragsteller ein Dienstvergehen zur Last fällt, das bei einem Lebenszeitbeamten mit einer Geldbuße geahndet würde.
Beamtenrecht / Übersicht Beamtengesetze
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Arten der Beendigung kraft Gesetzes
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Beamte auf Widerruf Kommissaranwärter Polizeianwärter Sportprüfung Polizei Täuschungsversuch Prüfung trotz Schwerbehinderung
Vor Ernennung auf Probe OVG SH 10.01.17
Beamte auf Probe Bedeutung der Probezeit innerdienstliche Straftat Tätowierung / Landser Betrug / Ladendiebstahl Alkohol und Schlägerei Lehrer / Unterrichtsbesuch Sport trotz Krankschreibung
Gesundheitliche Eignung gesundheitliche Eignung BVerwG 30.10.13 früher: Übergewicht
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